Wetsvoorstel regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche:

Juridische analyse inzake mogelijke strijdigheid van de voorgestelde algehele registratieplicht voor prostituees met de Wet bescherming persoonsgegevens

– 1). Aanleiding voor het onderzoek

Binnenkort zal de Tweede Kamer het Wetsvoorstel regulering prostitutie behandelen. Onderdeel hiervan is de invoering van de algehele registratieplicht voor prostituees. Prostituees zijn verplicht zich te registeren onder overlegging van een geldig identiteitsbewijs met pasfoto alsmede de persoons- en adresgegevens zoals opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) en het telefoonnummer dat bijv. in advertenties wordt gebruikt. De persoonsgegevens en bescheiden worden opgenomen in een landelijk register. Na registratie ontvangt de prostituee een pasje met pasfoto en uniek registratienummer. De registratie geldt voor 3 jaar. Prostituees die zich niet laten registreren zijn strafbaar, evenals hun klanten.
Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat de regering de registratieplicht nodig acht om zicht te krijgen op prostitutie en om de misstanden in deze sector beter te kunnen signaleren. Slachtoffers van mensenhandel en gedwongen prostitutie zouden door de verplichte registratie een ‘contactmoment’ met de gemeente hebben, waarbij de gemeente de prostituee van voorlichting en informatie kan voorzien en eventuele signalen van slachtofferschap kan doorgeven aan de politie. Voorts zal de registratieplicht, naar het oordeel van de regering, het toezicht en de handhaving op de sector vergemakkelijken (TK 2009-2010, 32 211, nr. 3, p. 11-12).
Met het oog op de grote privacygevoeligheid van de betrokken gegevens en de bezwaren zoals geformuleerd door de Raad van State in zijn advies van 11 september 2009 (no.W04.09.01 50/1), heeft de Vereniging Vrouw en Recht Clara Wichmann (VVR) het advocatenkantoor Van der Feltz opdracht gegeven een juridische analyse te verrichten met betrekking tot de mogelijke strijdigheid van een algehele registratieplicht met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).
De centrale onderzoeksvragen waren:

• Valt de verplichte registratie van prostituees in een landelijk register onder de verwerking van (gevoelige) persoonsgegevens betreffende het seksuele leven van de betrokken prostituees in de zin van art. 16 Wbp, zoals gesteld door de Raad van State in zijn advies?
• Zo ja, aan welke voorwaarden moet worden voldaan om een uitzondering op het verbod op de verwerking van dergelijke gegevens op grond van art. 23, lid 1, sub e Wbp te rechtvaardigen en doorstaat het wetsvoorstel deze toets?
  Hieronder volgen de overwegingen en conclusies op grond van de juridische analyse door Van der Feltz advocaten.

2). Valt een algehele registratieplicht van prostituees onder het verbod op de verwerking van gegevens betreffende het seksuele leven in de zin van art. 16 Wbp?

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) verbiedt de verwerking van zogenaamde bijzondere persoonsgegevens (art. 16). Hieronder vallen onder meer gegevens over het seksuele leven. Hierbij moet worden gedacht aan gegevens waarvan de verwerking, gelet op de aard van deze gegevens, een groter risico voor de persoonlijke levenssfeer oplevert dan bij ‘gewone’ persoonsgegevens (TK 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 7). Volgens art. 1 sub a Wbp dient het begrip ‘persoonsgegevens’ ruim te worden geïnterpreteerd en omvat het elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare persoon.
Volgens de minister is dit verbod niet van toepassing omdat prostitutie als werk dient te worden beschouwd en er geen gegevens over het seksuele privéleven, de seksuele voorkeuren of de seksuele geaardheid van de prostituee worden geregistreerd (NnavV, TK 2009-2010, 32 211, nr. 8, p. 24). Wel refereert de minister naar het stigma op prostitutie:
“Ik zie verder niet in hoe door registratie een stigma op een prostituee gelegd zou worden dat niet reeds al bestaat.” (NnavV, TK 2009-2010, 32 211, nr. 8, p. 15)
Begrip ‘Seksueel leven’ (op grond van Wetsgeschiedenis en Nederlandse jurisprudentie)
In de voorganger van de Wbp, de Wet persoonsregistraties (WPR), werd in plaats van het begrip ‘seksuele leven’ de term ‘seksualiteit of intiem levensgedrag’ gehanteerd. In de memorie van toelichting op de Wbp wordt door de wetgever daarover opgemerkt dat het begrip ‘seksuele leven’ weliswaar een beperktere strekking heeft, omdat niet alle vormen van intiem levensgedrag het seksuele leven betreffen, maar dat hieruit niet zonder meer mag worden afgeleid dat er ook sprake zal zijn van een vermindering van bescherming ten opzichte van de WPR. De keuze voor het begrip ‘seksuele leven’ vloeide voort uit de behoefte van de wetgever om de terminologie van de Wbp zoveel mogelijk te laten aansluiten op de Privacyrichtlijn (95/46/EG) (TK1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 102).
Opmerkelijk is verder dat bij de parlementaire behandeling op vragen van GroenLinks of het bij het begrip ‘seksuele leven’ alleen gaat om de seksuele geaardheid of bijvoorbeeld ook om promiscuïteit, de (toenmalige) minister van Justitie als volgt antwoordt:
“Promiscuïteit, of de vraag of mensen regelmatig naar de Wallen gaan, vallen onder het seksuele leven. Dit is dus niet hetzelfde als seksuele geaardheid.” (TK 1998-1999, 14 781, nr. 8, p. 23).
Duidelijk is dat onder het begrip ‘seksuele leven’ meer dan alleen de seksuele geaardheid van personen moet worden verstaan en dat promiscue levensgedrag ook valt onder het begrip ‘seksuele leven’. Onder promiscuïteit wordt algemeen begrepen dat men verschillende, wisselende, seksuele contacten met meerdere personen heeft, meestal zonder dat daarmee een emotionele binding wordt aangegaan. Gelet op deze omschrijving van promiscuïteit is niet in te zien dat gegevens betreffende de uitoefening van het beroep van prostituee, waarbij feitelijk sprake is van promiscue gedrag, niet onder de reikwijdte van het begrip ‘seksuele leven’ zouden vallen. Dat geldt temeer nu de toenmalige minister van Justitie expliciet aangaf dat het gegeven dat mensen regelmatig naar de Wallen gaan in ieder geval kwalificeert als een gegeven betreffende iemands ‘seksuele leven’.
Daarbij volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad over de verwerking van bijzondere persoonsgegeven dat het doel van de verwerking van de gegevens niet bepalend is voor de vraag of een persoonsgegeven ook als ‘bijzonder’ persoonsgegeven moet worden aangemerkt (HR 23 maart 2010, LJN BK6331). Hieruit kan worden afgeleid dat het feit dat de wetgever niet de bedoeling heeft om middels de registratie van prostituees gegevens betreffende iemands ‘seksuele leven’ te verwerken, niet van belang is. Doorslaggevend voor de vraag of sprake is van bijzondere gegevens is dus niet de intentie van de verantwoordelijke, maar de aard van de verwerkte gegevens. De registratie van prostituees in een landelijk register kan met andere woorden als zodanig een ‘onbedoelde’ verwerking van bijzondere persoonsgegevens vormen.
Europeesrechtelijke jurisprudentie
Zoals hiervoor aangegeven maakt de Minister in de Nota nav het Verslag onderscheid tussen het persoonlijke seksuele leven en het beroepsmatige seksuele leven (waarbij dit laatste niet onder de reikwijdte van het begrip seksuele leven zou vallen) wordt niet gesteund door Europeesrechtelijke jurisprudentie over de uitleg van de Europese Privacyrichtlijn. Dit is essentieel omdat art. 16 Wbp de implementatie vormt van art. 8 van de Privacyrichtlijn, waarin eveneens de verwerking van gegevens betreffende iemands seksuele leven worden verboden. Begrippen uit de Wbp dienen derhalve richtlijnconform te worden geïnterpreteerd.
Op grond van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie geldt in zijn algemeenheid dat het voor de vraag of er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in beginsel niet relevant is dat het gaat om gegevens met betrekking tot iemands beroepsleven:
“Dienaangaande is irrelevant dat de bekendgemaakte gegevens verband houden met beroepsactiviteiten (…). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in dat verband betreffende de interpretatie van artikel 8 EVRM geoordeeld dat de term ‘persoonlijke levenssfeer’ niet eng moet worden uitgelegd en dat ‘om geen enkele principiële reden de beroepsactiviteiten […] van het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ kunnen worden uitgesloten.”
[Zie o.a. HvJ EU 9 november 2010, C-92/09 en C-93/09 (Schecke & Eifert); HvJ EU 20 mei 2003, C-465/00 (Österreichischer Rundfunk); HvJ EU 8 november 2007, T-194/04 (Bavarian Lager Co. Ltd. ]
De lijn van het Europese mensenrechtenhof is duidelijk uiteengezet in het arrest Niemietz t. Duitland (EHRM 16 december 1992, appl. no. 13710/88, par. 29):
“There appears, furthermore, to be no reason of principle why this understanding of “private life” should be taken to exclude activities of a professional or business nature since it is, after all, in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity of developing relationships with the outside world. This view is supported by the fact that (…)it is not always possible to distinguish clearly which of an individual’s activities form part of his professional or business life and which do not. Thus, especially in the case of a person exercising a liberal profession, his work in that context may form part and parcel of his life to such a degree that it becomes impossible to know in what capacity he is acting at a given moment of time.”
Het EHRM heeft verder in diverse arresten uitgemaakt dat seksualiteit behoort tot de meest intieme aspecten van iemands privacy hetgeen betekent dat in een democratische samenleving slechts bijzonder stringente redenen een inmenging van de overheid kunnen legitimeren (o.a.: EHRM 22 oktober 1981, appl. no. 7525/76 (Dudgeon t. Verenigd Koninkrijk); EHRM 26 oktober 1988, appl. no. 10581/83 (Norris t. Ierland).
Conclusie
Duidelijk is dat het begrip ‘seksuele leven’ meer omvat dan uitsluitend iemands persoonlijke seksuele oriëntatie of seksuele geaardheid. Verder bieden het antwoord van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van de Wbp en de jurisprudentie een duidelijk aanknopingspunt voor een ruime interpretatie van het begrip ‘seksuele leven’.
Het onderscheid dat de minister maakt tussen het beroepsmatige seksuele leven en het persoonlijke seksuele leven staat dan ook op gespannen voet met de jurisprudentie van het HvJ EU en het EHRM. Beide hoven zien bij de reguliere toepassing van art. 8 EVRM geen reden voor een onderscheid tussen professionele activiteiten en persoonlijke activiteiten, met name wanneer deze sterk verweven zijn.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat – op grond van de wetsgeschiedenis en de Europeesrechterlijke jurisprudentie – onder het begrip seksuele leven in de zin van art. 16 Wbp, anders dan de regering stelt, niet alleen het persoonlijke maar ook het beroepsmatige seksuele leven moet worden begrepen. Registratie van prostituees in een centraal register valt derhalve onder het verbod van verwerking van bijzondere persoonsgegevens in de zin van art. 16 Wbp.

3). Aan welke voorwaarden moet worden voldaan om een uitzondering op het verbod op de verwerking van dergelijke gegevens op grond van art. 23, lid 1, sub e Wbp te rechtvaardigen en doorstaat het wetsvoorstel deze toets?

Op het verbod van art. 16 Wbp kan op grond van art. 23 lid 1 sub e Wbp een uitzondering worden gemaakt wanneer

• dit ‘noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’ (A) en
• ‘passende waarborgen’ ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer worden geboden (B).

Ook dit artikel dient richtlijnconform geïnterpreteerd dient te worden. Verder dient het artikel te worden uitgelegd in het licht van de jurisprudentie van het EHRM. Tenslotte is in dit kader van belang dat de Raad van State in eerdere rechtspraak heeft overwogen dat, gelet op het stringente regime voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens, een stringente rechterlijke toetsing op zijn plaats is (ABRvS 3 september 30008, LJN BE9698).

Voorwaarde A: ‘Noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’ (art. 23 Wbp)
De uitleg van het begrip ‘noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’ houdt verband met de uitzonderingen in het tweede lid van art. 8 EVRM (zie ondermeer: HR 21 december 2007, LJN BB9133, r.ov. 2.4 van de conclusie van P-G Langemeijer). Om te beoordelen of landelijke registratieplicht ‘noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang’ dient – op grond van jurisprudentie van het Mensenrechtenhof (zie ondermeer: EHRM 4 december 2008, appl. no. 30562/04 en 30566/04S. (S. en Marper t. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 18 mei 2010, appl. no. 26839/05 (Kennedy t. Verenigd Koninkrijk)) – te worden gekeken of:

1) de verwerking van de bijzondere persoonsgegevens een legitiem doel dient
2) de verwerking als middel in verhouding staat om dit doel te bereiken, en
3) het doel niet met minder ingrijpende middelen kan worden bereikt.

Het moet betwijfeld worden of het doel “het vergemakkelijken van toezicht en handhaving” een zodanig zwaarwegend algemeen belang is dat dit een ernstige inbreuk op het privéleven van alle prostituees in Nederland rechtvaardigt. Weliswaar noemt de minister in de memorie van toelichting ook nog de volgende doelstellingen van registratie:
– het verminderen van onvrijwillige/illegale prostitutie;
– het bereikbaar maken van prostituees voor voorlichting en hulpverlening;
– het voorkomen van een verdere vlucht van prostituees uit de gereguleerde sector;
– het strafbaar stellen van klanten van illegaal aanbod aan prostitutie.
Echter, in de Nota naar aanleiding van het Verslag geeft de minister nadrukkelijk aan dat het wetsvoorstel primair tot doel heeft “regulering van de prostitutie en seksbedrijven en dat het een middel kan zijn om misstanden in de prostitutie tegen te gaan:

“de bestrijding ervan (…) niet het primaire doel van het wetsvoorstel [is]. De kern van het
wetsvoorstel is de regulering van de prostitutie en van seksbedrijven. Die regulering is een
zelfstandig doel van dit voorstel, en daarbij nadrukkelijk tevens een middel – naast andere
– in de strijd tegen misstanden in de seksbranche.” (NnavV, TK 2009-2010, 32 211, nr. 8, p.3)

Naast beoordeling van de zwaarte van het doel moet in het kader van de noodzakelijkheidtoets het middel (de landelijke registratie van alle prostituees in Nederland, inclusief hun paspoortgegevens en foto)

• geschikt zijn om het doel te bereiken (doelmatigheidstoets),
• in een redelijke verhouding staan tot het daarmee te dienen doel (proportionaliteitstoets), en
• mogen er geen minder ingrijpende middelen voorhanden zijn waarmee het doel ook zou kunnen worden bereikt (subsidiariteitstoets).

In dit kader is van belang dat onder meer de Schaduwrapportage van Nederlandse NGO’s over de Nederlandse implementatie van het VN-Vrouwenverdrag blijkt dat een groot aantal NGO’s vreest dat de registratieplicht zal leiden tot een vlucht in de illegaliteit. Dit wordt tevens bevestigd door het expertisecentrum Soa Aids Nederland dat in een brief d.d. 30 november 2009 aan de leden van de commissie Binnenlandse Zaken en Justitie het volgende schrijft:

“De angst voor stigma door het verliezen van anonimiteit is groot. Professionals uit het veld verwachten dat een groot deel van de zelfstandig werkende prostituees ervoor zal kiezen om te werken in het niet vergunde, illegale circuit. Een onwenselijk neveneffect
van verplichte registratie is dat prostituees uit het zicht van de hulpverlening en gezondheidszorg verdwijnen.”

In verschillende brieven aan de Tweede Kamer uiten prostituees, hulpverleners en andere experts soortgelijke zorgen (brieven d.d. 1 december 2009; 20 april 2010 en 20 juni 2010).

Ook het Vrouwenverdrag Comité heeft in de “Concluding Observations” van februari 2010 de verwachting uitgesproken dat verplichte registratie ertoe zal leiden dat de meerderheid van de prostituees in de illegaliteit gaat werken. In alinea 30 en 31 overweegt het Comité als volgt:

“30. The Committee is concerned that the new bill on prostitution in the Netherlands making the registration of prostitutes compulsory may lead the majority of prostitutes to work illegally. Among those prostitutes are migrant women from third countries who will not have the possibility of registering. The Committee is therefore concerned that the law, rather than improving the situation of prostitutes, might on the contrary undermine efforts to combat the sexual exploitation of women and increase the vulnerability of prostitutes who are not able or not willing to register by worsening their working conditions and exacerbating their social exclusion. The Committee expresses concern that
this new legislation may also create serious risks for registered prostitutes’ privacy and safety.

1. The Committee urges the State Party to carefully conduct a risk assessment of the new law, including from the perspective of privacy, in consultation with concerned groups and relevant organizations before adopting it. The Committee also calls upon the Netherlands to provide more comprehensive and concrete information in its next periodic report on the measures taken to improve the working conditions of prostitutes and to enhance their autonomy, privacy and safety.”

Uit het voorgaande blijkt dus dat een (groot) aantal organisaties met expertise op het terrein van de prostitutie en het bestrijden van misstanden verwacht dat de registratieplicht juist een tegenovergesteld effect zal hebben en zal leiden tot een vlucht in de illegaliteit. Dit impliceert dus minder zicht op de sector in plaats van meer. De algehele registratie zou daarmee eerst en vooral een papieren werkelijkheid creëren.

In dit kader wijst de Raad van State er in zijn wetgevingsadvies op dat ook het onderzoek van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) uit 2008 het vermoeden doet rijzen dat het administratief reguleren van de seksbranche ertoe leidt dat het vergunde deel van de branche beter in kaart wordt gebracht, terwijl het illegale – aan het zicht onttrokken – gedeelte naar alle waarschijnlijkheid groter zal worden.

Conclusie

Op grond van het voorgaande is het dan ook zeer de vraag of een algehele registratieplicht de noodzakelijkheidtoets zal kunnen doorstaan. Niet alleen vormt algehele registratie, vanwege de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, een ernstige inbreuk op het privéleven van prostituees. Ook zal – zo blijkt uit diverse rapporten van deskundigen – de algehele registratie juist een ongewenst effect heeft: vlucht in de illegaliteit.

Bovendien zijn er andere, effectievere middelen mogelijk die een minder ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken. Zo is volgens deskundigen intensivering van het algemene toezicht effectiever voor de bestrijding van misstanden. Verder kan gedacht worden aan de uitbreiding van het prostitutieveldwerk. De ervaring leert dat veldwerkers bij uitstekgeschikt zijn om actief contact te leggen met prostituees, voorlichting te geven en over een langere periode een vertrouwensrelatie op te bouwen zodat zij misstanden en gedwongen prostitutie kunnen signaleren. Er zijn met andere woorden effectievere middelen mogelijk die een minder ingrijpende inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen.

Voorwaarde B: Passende waarborgen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 23 Wbp)
Om een uitzondering op het verbod van registratie van bijzondere persoonskenmerken, te kunnen maken moet niet alleen het doel zwaarwegend en de registratie noodzakelijk zijn, ook dienen passende waarborgen te worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De wetgever heeft deze open norm niet nader ingevuld en de invulling daarvan overgelaten aan de rechterlijke beoordeling. Met name de ‘passendheid’ van waarborgen, kan in de loop van de tijd veranderen, bijvoorbeeld vanwege technologische ontwikkelingen.
In toelichtingen op de Wbp, o.a. door het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP), zijn diverse criteria ontwikkeld aan de hand waarvan de passendheid moet worden beoordeeld, te weten: de aard van de persoonsgegevens, de omvang van de gegevensverwerking, de doeleinden waarvoor de verwerking plaatsvindt en de duur van de opslag. Voorts zijn vier risicoklassen door het CBP onderscheiden. Bijzondere persoonsgegeven vallen in klasse 2 of 3. Hoe echter deze beoordeling uitvalt is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Ook het Mensenrechtenhof stelt, op basis van artikel 8 EVRM, hogere eisen aan de in wetgeving neer te leggen (juridische) waarborgen, o.a. met betrekking tot strikt noodzakelijke persoonsgegevens, de bewaartermijn van gegevens, toegangsbeheer, het beveiligingsniveau, geheimhoudingsverplichting etc.
Het huidige wetsvoorstel voorziet niet in deze eisen.
In dit kader is het ook van groot belang te melden dat de Wet Politiegegevens van toepassing is, omdat de politie toegang heeft tot het prostitutieregister. Het kan daardoor voorkomen dat gegevens die op grond van de Wbp en het wetsvoorstel uit het prostitutieregister moeten worden verwijderd, toch opgeslagen blijven in databanken van de politie. Bovendien voorziet de Wet politiegegevens in de uitwisseling van gegevens met derden, onder andere buitenlandse opsporingsdiensten. In verschillende landen is de prostituee zelf strafbaar, bijvoorbeeld in de VS en veel Oost Europese landen. Op grond van deze gevoelige gegevens kunnen prostituees toegang tot het land worden geweigerd (VS) of bloot staan aan vervolging.
Conclusie
In de Wbp wordt geen invulling gegeven aan het begrip passende waarborgen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Wel hebben het College Bescherming Persoonsgegevens en het Mensenrechtenhof inmiddels criteria bepaald en eisen gesteld. Het wetsvoorstel voorziet op dit moment niet in de criteria van het College Bescherming Persoonsgegevens en het voldoet evenmin aan de hogere eisen die het Mensenrechtenhof stelt aan de in de wetgeving neergelegde waarborgen. Daarbij is van belang dat de Wet Politiegegevens van toepassing is, omdat de politie toegang heeft tot het prostitutieregister, waardoor gevoelige gegevens langer opgeslagen blijven en uitwisseling van gegevens aan derden, zoals buitenlandse opsporingsdiensten, kan plaatsvinden.

4). Eindconclusie

Gelet op het voorgaande is de VVR van oordeel dat
• de minister ten onrechte stelt dat er geen sprake is van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in de zin van art. 16 Wbp. Een algehele registratieplicht van prostituees valt daarmee onder het verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens ex art. 16 Wbp;
• een uitzondering op dit verbod op grond van art. 23 Wbp gerechtvaardigd kan zijn, maar dat een landelijke registratie van prostituees, ook al mocht de rechter het doel zwaarwegend vinden, de noodzakelijkheidtoets niet kan doorstaan gelet op de eisen van doelmatigheid, proportionaliteit, en subsidiariteit, welke eisen voortvloeien uit de nationale en Europese jurisprudentie.

Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann
Januari 2011

Nadere informatie is te verkrijgen bij:
mr. M.M. van der Burg, Voorzitter VVR (tel: 06-22987711; e-mail: mmvanderburg@hotmail.com)
drs. mr. M. Wijers, Bestuurslid VVR (tel: 06-30546012; e-mail: m.wijers@hetnet.nl)