Au pairs in Nederland

Commentaar van het Clara Wichmann Instituut bij de brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie inzake het rapport “Voor geld of Van Gogh? Au pairs en hun gastgezinnen in Nederland.”

Maart 2004

Inleiding

In het navolgende commentaar gaan wij eerst in op de recente uitspraak van het Hof Leeuwarden en de consequenties daarvan voor de kwalificatie van de au pair overeenkomst. Vervolgens bespreken wij de resultaten van het evaluatieonderzoek en de noodzaak van nader onderzoek in het licht van de voorgenomen uitbreiding van het mensenhandelartikel. Tenslotte gaan wij in op de voorgenomen beleidswijzigingen zoals door de minister aangekondigd in zijn brief van 27 november 2003.

Karakter van de au pairovereenkomst

Al eerder is door het Clara Wichmann Instituut bepleit de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. Dit zou meer in overeenstemming zijn met het Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en het EG-recht [1].

Van belang in dit kader is de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 11 februari jl. betreffende een Poolse au pair [2]. Het hof oordeelt in deze zaak dat indien de au pair overeenkomst voldoet aan de vier elementen van art. 7:610 BW, te weten ‘arbeid’, ‘loon’,’iin dienst en ‘een zekere tijd’, de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd dient te worden. Daarbij is het niet van belang of de overeenkomst ook nog aan de omschrijving van een andere door de wet geregelde bijzondere overeenkomst voldoet of dat de overeenkomst kenmerken heeft van een in het maatschappelijk verkeer voorkomend type overeenkomst dat niet in de wet als zodanig is geregeld (zoals de au pair overeenkomst).

Kort gezegd komt deze uitspraak er op neer dat ook voor een au pair overeenkomst geldt dat indien voldaan wordt aan de criteria van 7:610 BW het een arbeidsovereenkomst betreft, ongeacht hoe partijen de overeenkomst noemen en ongeacht de inhoud van de werkzaamheden (in casu licht of zwaar huishoudelijk werk of andere werkzaamheden) of het aantal gewerkte uren (in casu 30 of meer). Dat betekent dat het voor de kwalificatie van de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet van belang is of de regels inzake het aantal toegestane uren en/of het soort toegestane werkzaamheden zijn overschreden.

Dat is anders dan de minister onder punt 4 van zijn brief stelt: nl. dat alleen in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is gehandeld, d.w.z. dat sprake is van arbeid, bij overtreding van het toegestane aantal arbeidsuren.

De onderhavige uitspraak raakt direct het karakter van de au pair overeenkomst zelf. Ons inziens kan uit de uitspraak geconcludeerd worden dat elk au pair contract waarbij de werkzaamheden verder gaan dan de normale werkzaamheden van een huisgenoot – dus in feite de reguliere au pair overeenkomst – , als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd.  Echter ook als men niet een dergelijk vergaande conclusie wil trekken, is in ieder geval is niet meer vol te houden dat de au pair overeenkomst per definitie geen arbeidsovereenkomst is, mits partijen zich aan de geldende regels houden.

Ook overigens zijn er een aantal argumenten aan te voeren om de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. Voordeel van bescherming via het arbeidsrecht is immers dat de au pair daarmee zelf de middelen in handen krijgt om tegen misbruik op te komen en dat de vakbonden een rol kunnen spelen in de bescherming tegen misbruik, zonder dat daarvoor ingewikkelde en dure toezichtmechanismen moeten worden opgezet.

Tevens staat het niet aanmerken van oppas- en huishoudelijke werkzaamheden als reële arbeid op gespannen voet met art. 5 VN-Vrouwenverdrag (bestrijding sekse-stereotype denkbeelden en rolpatronen). Dit klemt temeer daar de argumenten die hiervoor gebruikt worden gendered zijn: bij huishoudelijke arbeid zou het om ‘lichte en bijkomende’ werkzaamheden gaan. Bovendien is de uitsluiting van arbeidsrechtelijke bescherming van arbeid die in overwegende mate door vrouwen wordt verricht, in strijd met art. 11 VN-Vrouwenverdrag (gelijke behandeling bij de arbeid).

Aanbeveling

In het licht van de recente uitspraak van het Hof Leeuwarden dient de reguliere au pair overeenkomst aangemerkt te worden als arbeidsovereenkomst. Nader onderzoek is nodig naar de consequenties die hieraan verbonden moeten worden in de sfeer van het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de belastingen.

Indien de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, kan het huidige speciale beleid voor au pairs worden voortgezet door in de uitvoeringsregels van de Wav een – met die voor buitenlandse wetenschappers vergelijkbare – bepaling op te nemen dat, indien aan de overige voorwaarden is voldaan, geen prioriteitsgenietend aanbod wordt tegengeworpen. Het huidige beleid is er immers ook niet op gericht om het aantal in Nederland werkzame au pairs te beperken. Ook nu hangt het aantal af te geven vergunningen af van het aantal aanvragen dat aan de vereisten voldoet.

Aanbeveling

Ook als de au pairovereenkomst aangemerkt wordt als een arbeidsovereenkomst, dient het huidige beleid met betrekking tot toelating van au pairs te worden voortgezet door in de Uitvoeringsregels Wav een bepaling op te nemen dat bij au pairs niet wordt getoetst aan art. 8 lid 1 onder a en b Wav.

Uitkomsten onderzoek in het licht van de uitbreiding van het mensenhandelartikel

Uit het evaluatieonderzoek blijkt dat in 72 tot 93 % van de gevallen [3] op een of andere wijze inbreuk wordt gemaakt op de au pair regelgeving. De overtredingen hebben met name betrekking op de arbeidsrelatie tussen het gastgezin en de au pair, in casu het aantal gewerkte uren, de zwaarte van de werkzaamheden en het aantal vrije dagen.
Daarbij moet bedacht worden dat dit onderzoek zich richtte op het meest beschermde en zichtbare deel van de bredere groep van ‘migrant domestic workers’, nl. diegenen die hier legaal verblijven. Bovendien richtte het onderzoek zich niet op eventueel misbruik van de au pair, maar op misbruik van de au pair regelgeving.
Zeker in het licht van de komende uitbreiding van het mensenhandelartikel naar andere vormen van mensenhandel, onderstrepen de uitkomsten van dit onderzoek o.i. de noodzaak van een breder onderzoek naar de arbeids- en leefomstandigheden van ‘migrant domestic workers’ in Nederland en het voorkomen van mensenhandel en de daarmee verbonden vormen van uitbuiting onder deze groep.

Aanbeveling

Gezien de uitkomsten van het evaluatieonderzoek en met het oog op de uitbreiding van het mensenhandelartikel verdient het aanbeveling nader onderzoek te doen naar de leef- en werkomstandigheden van de bredere groep van ‘migrant domestic workers’ en het voorkomen van mensenhandel en daaraan verbonden vormen van uitbuiting onder deze groep.

Verbeteren van de voorlichting

De minister geeft aan voornemens te zijn meer aandacht te besteden aan voorlichting over het uitgangspunt van de au pair relatie, in casu kennismaking met de Nederlandse taal en cultuur. Daarmee wordt echter de inherente tegenstrijdigheid in de huidige au pair regeling niet opgelost: enerzijds wordt gesteld dat het geen arbeidsrelatie betreft, anderzijds wordt een arbeidsweek van 30 uur toegestaan, d.w.z. een naar de huidige normen bijna volledige werkweek.
Het is dan ook de vraag of het oneigenlijke gebruik van de au pair regeling zijn oorzaak vindt in gebrek aan kennis bij betrokkenen over het uitgangspunt van de regeling. Dat neemt niet weg dat voorlichting belangrijk is. Daarbij zou tevens aandacht besteed moeten worden aan de wijze van toezicht, klachtenregelingen en mogelijke sancties.

Aanbeveling

Bij de voorlichting over de au pair regeling dienen de au pair en het gastgezin tevens te worden geïnformeerd over de wijze van toezicht, klachtenregelingen en mogelijke sancties.

Opstellen van een au pair overeenkomst

Het opstellen van een au pair overeenkomst kan leiden tot meer duidelijkheid tussen partijen. Om misbruik van de regeling te voorkomen dient hierin een clausule opgenomen te worden dat bij opzegging om een reden die niet ligt in de risicosfeer van de au pair de volledige vergoeding over de afgesproken periode moet worden uitbetaald. Hierdoor wordt de positie van de au pair tegenover het gastgezin versterkt.

Aanbeveling

In de au pair overeenkomst dient een clausule te worden opgenomen dat bij opzegging om een reden die niet ligt in de risicosfeer van de au pair de volledige vergoeding over de afgesproken periode moet worden uitbetaald.

Het inrichten van een meldpunt

De inrichting van een meldpunt is een belangrijke verbetering. Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft dit voornemen van de minister dan ook van harte. Een dergelijk meldpunt zou tevens een voorlichtende functie moeten hebben, in die zin dat het betrokkenen kan informeren over de verschillende opties in geval van klachten en de daaraan verbonden consequenties. Belangrijke voorwaarden zijn dat het meldpunt laagdrempelig is en werkt op basis van vertrouwelijkheid, d.w.z. dat informatie van de au pair alleen met haar/zijn toestemming naar buiten wordt gebracht. Dit is temeer van belang nu, zoals ook in het evaluatieonderzoek wordt geconstateerd, een au pair niet snel zal klagen omdat een klacht tot direct gevolg kan hebben dat zij haar verblijfsgrond verliest.

Aanbeveling

Het in te richten meldpunt moet tevens als taak hebben betrokkenen voor te lichten over de verschillende opties in geval van klachten. Belangrijke voorwaarden voor het goed functioneren van een meldpunt zijn laagdrempeligheid en vertrouwelijkheid.

Het sanctioneren van gastgezinnen in geval van misbruik van de regeling

Met betrekking tot toepassing van de sanctie van art. 23 Wav, wijst het Clara Wichmann Instituut op de hierboven besproken uitspraak van het Hof Leeuwarden.

Mr. drs. Marjan Wijers
Clara Wichmann Instituut
Amsterdam, 4 maart 2004

[1] Zie ook prof. mr. T.P. Spijkerboer, Het VN-Vrouwenverdrag en het Nederlandse Vreemdelingenrecht, geschreven op verzoek van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ), Amsterdam: VU september 2002, p. 32 ev.
[2] Hof Leeuwarden 11 februari 2004, nr. 0200379.
[3] Afhankelijk van wie als informatiebron fungeert: het gastgezin of de au pair.