Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Universiteit maakt verboden onderscheid op grond van zwangerschap, door verzoek van zwangere student om een herkansing te mogen doen af te wijzen. De student kon vanwege haar zwangerschap niet deelnemen aan de herkansing van het laatste tentamen van haar bacheloropleiding. Haar verzoek om alsnog een herkansing te doen op een ander moment, werd door de universiteit afgewezen. De universiteit heeft geen rekening gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid en handelt in strijd met de wet door het verzoek van de student af te wijzen.

Volledige tekst

op het verzoekschrift van 5 juni 2009 van
. . . .
wonende te . . . . , verzoekster

tegen

College van Bestuur Universiteit . . . .
gevestigd te . . . . , verweerder
vertegenwoordigd door . . . . , voorzitter Examencommissie Faculteit der Rechtsgeleerdheid en. . . . , jurist bij het bureau van de universiteit

1 Procesverloop

1.1 Bij voornoemd verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerder jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

1.2 Verzoekster heeft de Commissie desgevraagd aanvullende informatie gestuurd, ontvangen door de Commissie op 27 juni 2009. Voorts heeft verzoekster per e-mail van
8 juli 2009 nog nadere informatie gestuurd.

1.3 Verweerder heeft schriftelijk verweer gevoerd. De Commissie heeft het verweerschrift ontvangen op 8 juli 2009.

1.4 De Commissie heeft partijen opgeroepen de standpunten ter zitting van 15 juli 2009 mondeling nader toe te lichten.

1.5 Verzoekster heeft de Commissie verzocht haar zaak met spoed te behandelen, omdat het voor haar van belang is haar bachelor af te ronden voordat de masteropleiding begint in september 2009. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd en heeft de zaak op grond van artikel 29 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling versneld behandeld.

2 Feiten

2.1 Verzoekster is in 2005 gestart met de opleiding Nederlands recht aan de rechtenfaculteit bij verweerder, een universiteit. Op 11 april 2009 is verzoekster bevallen van een zoon.

2.2 Ten tijde van de zitting had verzoekster haar bacheloressay bijna afgerond en moest zij daarnaast nog één bachelorvak halen. Het eindcijfer voor dit vak wordt vastgesteld op basis van de beoordeling van opdrachten en presentaties die voor dat vak moeten worden gemaakt en de beoordeling van een schriftelijk tentamen. De schriftelijke herkansing van dit vak bestaat alleen uit een (uitgebreider) schriftelijk tentamen.

2.3 Medio december 2008 heeft verzoekster deelgenomen aan het tentamen. Zij heeft het tentamen niet afgerond vanwege benauwdheid als gevolg van haar zwangerschap. Op 8 april 2009 vond de herkansing plaats. Verzoekster kon hierbij niet aanwezig zijn, omdat zij op dat moment in verband met haar zwangerschap dagelijks voor controle in het ziekenhuis moest zijn.

2.4 Per e-mail van 4 februari 2009 heeft verzoekster de Examencommissie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, hierna: de Examencommissie, verzocht om een herkansing te mogen doen op een andere datum dan 8 april 2009, omdat zij op 21 april 2009 was uitgerekend. Verzoekster schrijft in haar e-mail dat zij bij voorkeur voor de uitgerekende datum van haar bevalling het tentamen herkanst.

2.5 Op 11 februari 2009 heeft de Examencommissie dit verzoek per e-mail afgewezen, omdat de Examencommissie verwachtte dat verzoekster tegen het begin van de masteropleiding, per 1 september 2009, zou voldoen aan de voorwaarden, zoals vastgelegd in de Onderwijs- en Examenregeling (OER), voor voorwaardelijke doorstroming naar de masteropleiding van verzoeksters keuze. Voorwaardelijke doorstroming naar de betreffende master is mogelijk wanneer de student minimaal 168 studiepunten van zijn bachelorprogramma heeft afgerond en uiterlijk 31 augustus respectievelijk 31 december daaraan voorafgaand de definitieve versie van het bacheloressay ter beoordeling heeft ingeleverd.

2.6 Bij brief van 12 februari 2009 heeft verzoekster tegen het besluit van de Examencommissie beroep ingesteld bij het College van Beroep voor de Examens (CBE) van verweerder. Op grond van artikel 7.60 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek heeft elke instelling voor hoger onderwijs een College van Beroep voor de Examens.

2.7 Op 16 maart 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en leden van de Examencommissie teneinde tot een schikking te komen. Partijen zijn niet tot een schikking gekomen.

2.8 Op 28 mei 2009 heeft het CBE het beroep van verzoekster ongegrond verklaard. Het CBE overweegt voor zover relevant het volgende: “Blijkens het verhandelde ter zitting hoeft [verzoekster] geen studievertraging op te lopen indien zij na haar masteropleiding een verzoek om een extra herkansing van het tentamen (…) indient of indien zij dit tentamen haalt naast de mastertentamens. Het CBE is van mening dat noch de beslissing van de [Examencommissie] om het verzoek van [verzoekster] niet in te willigen noch het beleid van de [Examencommissie] ten aanzien van het aanbieden van extra herkansingen waarbij studievertraging doorslaggevend is, onredelijk is, nu [verzoekster] voorwaardelijk wordt toegelaten tot de masteropleiding na het behalen van haar bacheloressay.”

3 Beoordeling van het verzoek

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door afwijzend te beslissen op haar verzoek om, in verband met haar vermoedelijke bevalling op 21 april 2009, het tentamen te mogen herkansen op een andere datum dan 8 april 2009.

3.2 Op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel c, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 van deze wet, mogen instellingen die werkzaam zijn op het gebied van het onderwijs geen onderscheid maken op grond van geslacht.

3.3 Artikel 1 AWGB verbiedt zowel direct, als indirect onderscheid. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder direct onderscheid op grond van geslacht mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

3.4 Op grond van artikel 10 AWGB dient degene die meent dat in zijn nadeel onderscheid wordt gemaakt feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Indien hij daarin slaagt, is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.

3.5 Verzoekster stelt dat verweerder jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door onvoldoende rekening te houden met haar zwangerschap door negatief te besluiten op haar verzoek om het tentamen te mogen herkansen op een andere datum dan 8 april 2009. Verzoekster stelt dat zij, indien zij een man, of niet zwanger was geweest, het tentamen medio december 2008 niet voortijdig had hoeven verlaten en in staat was geweest het tentamen op 8 april 2009 te herkansen. Door haar zwangerschap was dit niet mogelijk.

3.6 Verweerder stelt dat hij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door het verzoek van verzoekster om een herkansing te mogen doen op een andere datum dan 8 april 2009 af te wijzen. In artikel 26, eerste lid van de OER is geregeld dat studenten twee maal per jaar tentamens kunnen afleggen op door de Examencommissie te bepalen tijdstippen: één maal direct na afloop van het onderwijs en één maal in de loop van het academisch jaar. Daarnaast kan de Examencommissie op grond van artikel 26, derde lid OER, in bijzondere gevallen, waaronder ziekte, zwangerschap en bijzondere familieomstandigheden, besluiten dat een herkansing kan worden gedaan buiten de door de Examencommissie vastgestelde tentamenperiodes. De vraag of een student met succes een beroep kan doen op deze uitzondering wordt restrictief getoetst, teneinde te voorkomen dat precedenten worden geschapen en docenten onnodig zwaar worden belast met het maken, afnemen en beoordelen van extra tentamens. Als primaire voorwaarde om in aanmerking te komen voor een herkansing buiten de door de Examencommissie vastgestelde tentamenperiodes, wordt dan ook de eis gesteld dat de student aanmerkelijke studievertraging oploopt indien hij hiertoe niet in de gelegenheid wordt gesteld. Door het hanteren van een objectief criterium als ‘aanmerkelijke studievertraging’ wordt bovendien rechtsongelijkheid tussen de studenten voorkomen.

3.7 In het geval van verzoekster kan de rechtsgelijkheid tussen studenten in het gedrang komen, indien een student die in de reguliere tentamenperiode op vakantie gaat niet in aanmerking komt voor een herkansing en verzoekster wel, uitsluitend omdat zij zwanger is. Verweerder benadrukt voorts dat voor zover er in de situatie van verzoekster al sprake is van nadeel, dit beperkt is. Voor verzoekster is immers wel degelijk een voorziening getroffen, te weten: de mogelijkheid om voorwaardelijk door te stromen naar de masteropleiding. Dit betekent weliswaar dat verzoekster zal worden geconfronteerd met een zwaardere studielast gedurende haar masteropleiding, maar hieruit volgt nog niet de verplichting om haar in aanmerking te laten komen voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiode, aldus verweerder. Dit besluit was niet anders geweest indien de herkansing had plaatsgevonden op dezelfde dag als waarop verzoekster was uitgerekend. Het besluit zou slechts anders zijn geweest indien verzoekster als gevolg van haar zwangerschap studievertraging zou oplopen.

3.8 De Commissie begrijpt het verweer van verweerder aldus dat hij een verzoek van een student om buiten de reguliere periode een (her)tentamen te mogen afleggen achtereenvolgens aan twee maatstaven toetst. Eerst wordt bekeken of de student zonder de extra herkansing een aanmerkelijke studievertraging oploopt. Als dit niet het geval is, wordt in beginsel geen extra tentamenmogelijkheid aangeboden. Wanneer wel sprake is van een aanmerkelijke studievertraging, wordt de tweede maatstaf toegepast en bekeken of sprake is van een bijzondere omstandigheid. Zwangerschap kan zo’n omstandigheid zijn. Omdat in het geval van verzoekster ten tijde van de beoordeling van het verzoek om een bijzondere herkansingsmogelijkheid (nog) geen sprake was van een aanmerkelijke studievertraging, leidde dit ertoe dat geen extra, op verzoekster toegesneden mogelijkheid werd aangeboden.

3.9 Vooropgesteld zij dat het verweerder vrij staat om verzoeken om tentamens te mogen afleggen buiten de reguliere mogelijkheden, restrictief te toetsen. Dat is echter anders wanneer zo’n verzoek verband houdt met zwangerschap. Het – eventuele – nadeel dat een student in zo’n geval ondervindt van de restrictieve toetsing en daaropvolgende afwijzing, is dan te beschouwen als nadeel dat rechtstreeks verband houdt met zwangerschap.

3.10 De gelijkebehandelingswetgeving kent een ruime betekenis toe aan het begrip nadeel (zie bijvoorbeeld CGB 12 juli 2006, 2006-144, CGB 11 oktober 2004, 2004-129).
Indien verzoekster niet in staat wordt gesteld het tentamen te herkansen voordat de masteropleiding aanvangt, zal zij het bachelorvak naast haar mastervakken moeten volgen, hetgeen een zwaardere studiebelasting betekent. Bovendien zal zij de opdrachten en presentaties van het vak opnieuw moeten doen. Verweerder heeft gewezen op de mogelijkheid dat verzoekster ook aan het einde van de masteropleiding kan verzoeken om een alternatieve herkansing van dit (laatste) bachelorvak. Hiervoor geldt echter dat verweerder niet heeft uitgesloten dat de vorm van het tentamen en de inhoud van de studiestof dan kunnen zijn veranderd. Bovendien geldt dat verzoekster gezien het tijdsverloop de stof voor het tentamen opnieuw zal moeten bestuderen. Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat verzoekster nadeel ondervindt van het besluit dat zij niet in aanmerking komt voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiodes. Dit nadeel is een rechtstreeks gevolg van haar zwangerschap. Immers, wanneer zij niet zwanger was geweest, had zij gewoon gebruik kunnen maken van de reguliere herkansingsmogelijkheid.

3.11 Voor zover verweerder heeft betoogd dat ook andere studenten die een vak niet hebben gehaald met deze problemen worden geconfronteerd, is het volgende van belang. De Commissie dient de gelijkebehandelingswetgeving te interpreteren conform het Europese recht, zoals onder meer neergelegd in EG-richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG). Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG is niet alleen sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, maar ook wanneer dezelfde regels worden toegepast op verschillende situaties. Aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden, kan in bepaalde omstandigheden sprake zijn van discriminatie op grond van geslacht wanneer geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid
(vergelijk HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), HvJ EG 8 april 1998, zaak C-136/95, (Thibault), HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown)). In laatstgenoemd arrest bepaalde het Hof tevens dat een vrouw gedurende haar hele zwangerschap bescherming kan ontlenen aan het non-discriminatiebeginsel, ook indien zij voorafgaand aan haar zwangerschapsverlof afwezig is vanwege zwangerschapsgerelateerde ziekte. Dit betekent dat verzoekster reeds ten tijde van het tentamen van december 2008 beschermd werd door het non-discriminatieverbod.

3.12 Gelet op deze jurisprudentie is de situatie van verzoekster niet vergelijkbaar met die van studenten die tijdens hun masteropleiding worden geconfronteerd met een extra studielast, omdat zij om andere redenen dan zwangerschap een tentamen niet hebben kunnen afleggen of herkansen. Ten aanzien van de voorwaarde om in aanmerking te komen voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiode, geldt de voorwaarde dat sprake moet zijn van aanmerkelijke studievertraging. Door aldus geen betekenis toe te kennen aan ander nadeel – van welke aard ook – dat het gevolg is van zwangerschap, miskent verweerder dat zwangerschap een eigensoortige seksegebonden omstandigheid is. Hiermee moet rekening worden gehouden, los van de vraag of studievertraging optreedt. Met betrekking tot het argument van verweerder dat hij wel degelijk rekening heeft gehouden met verzoekster, omdat zij voorwaardelijk kan doorstromen naar de masteropleiding, geldt dat verzoekster hierop op grond van de OER recht heeft, net als iedere andere student die voldoet aan de voorwaarden om voorwaardelijk door te stromen naar de masteropleiding. Een dergelijke voorziening kan voldoende zijn, maar niet wanneer zo’n algemene voorziening de nadelen die het gevolg zijn van zwangerschap niet, of niet volledig, ondervangt. Zoals overwogen in 3.10 kan deze voorziening in dit geval het nadeel van verzoekster niet wegnemen. Daarmee kan deze mogelijkheid niet gelden als een afdoende voorziening.

3.13 De Commissie oordeelt op grond van het voorgaande dat verweerder jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in verband met haar zwangerschap. Aangezien zwangerschap alleen vrouwen kan treffen, maakt verweerder hiermee direct onderscheid op grond van geslacht (zie HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, (Dekker)). Direct onderscheid is niet toegestaan, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Nu geen van deze uitzonderingen van toepassing is heeft verweerder jegens verzoekster verboden direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Universiteit jegens . . . . verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5 Aanbeveling

De Commissie beveelt verweerder aan om artikel 26 van de OER aan te passen, in die zin dat wanneer een student vanwege haar zwangerschap niet in staat is om aan reguliere tentamens deel te nemen, die student recht heeft op een herkansing op een zodanig moment dat nadeel vanwege zwangerschap zoveel mogelijk wordt voorkomen.

Voorts beveelt de Commissie verweerder aan om verzoekster, in overleg, op korte termijn, bij voorkeur nog voor het begin van de masteropleiding, maar in ieder geval voordat het betreffende vak van start gaat, in de gelegenheid te stellen het vak te herkansen.

Aldus gegeven te Utrecht op 29 juli 2009 door mr. E.J.M. Hofhuis, voorzitter, mr. M. van den Brink en mr. H.K. Fernandes Mendes, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. A. Swarte, secretaris.

Rechters

mr. E.J.M. Hofhuis, mr. M. van den Brink, mr. H.K. Fernandes Mendes