3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak, zeer kort gezegd, om de vraag of Movir gehouden is op haar

arbeidsongeschiktheidspolissen een zwangerschapsuitkering te verstrekken alsmede of aan deze zwangerschapsuitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden.

4.2. M, die werkzaam is als zelfstandig advocaat in maatschapsverband, heeft in maart 2002 bij Movir drie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen afgesloten:

– een eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering (polis 10084217, hierna de E-verzekering) die het risico dekt van arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar, met een verzekerd dagbedrag van thans € 96,-;

– een langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering (polis 10084216, hierna de L-verzekering) die het risico dekt van arbeidsongeschiktheid vanaf het tweede jaar, met een verzekerd dagbedrag van thans € 57,-;

– een vaste kostenverzekering (polis 10084218, hierna de VK-verzekering) ter dekking van

doorlopende kantoorkosten gedurende arbeidsongeschiktheid, met een verzekerd dagbedrag van thans € 73,-; deze VK-verzekering is door M per 5 maart 2003 opgezegd en vervolgens met ingang van 7 mei 2004 door haar opnieuw afgesloten (polis 10100543).

Voorts heeft M met ingang van augustus 2004 bij Movir nog een vierde arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten, ter dekking van het risico dat voordien onder de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen viel (polis 10094763, hierna de WAZ-verzekering), met een verzekerd dagbedrag van thans € 36,-.

4.3. In alle polissen is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven:

"Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis omschreven beroep te verrichten."

De L-verzekering en de WAZ-verzekering geven volgens artikel 3.4 van de polisvoorwaarden de vrouwelijke verzekerde die tevens een E-verzekering heeft recht op een zwangerschapsuitkering gedurende maximaal zestien weken, mits zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij Movir is verzekerd. De hoogte van die uitkering is gelijk aan de verzekerde daguitkering, met een maximum van het verzekerd dagbedrag zoals dat gold twee jaar voor de

vermoedelijke bevallingsdatum. Hierbij geldt een eigenrisicotermijn van 30 dagen, waarvan de

eerste twee weken niet in mindering worden gebracht op de uitkeringsduur.

4.4. In haar uitspraak nr. 2004-44 van 29 april 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling

(hierna CGB) geoordeeld dat Movir jegens M verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door (1) voor een zwangerschaps-uitkering in de L-verzekering een wachttijd van twee jaar te hanteren, (2) zwangerschap slechts te verzekeren indien naast de L-verzekering tevens een E-verzekering is afgesloten en (3) zwangerschap niet te verzekeren in de VK-verzekering. Na deze

uitspraak heeft M de eerder door haar beëindigde VK-verzekering opnieuw afgesloten per 7 mei 2004.

4.5. In een door M en haar collega T tegen Movir aangespannen kort geding is bij vonnis van 27 mei 2004 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht geoordeeld dat het beding in de VK-verzekering, waarbij artikel 3.4 van de polisvoorwaarden (inzake de zwangerschapsuitkering) buiten toepassing wordt verklaard, nietig is wegens onderscheid naar geslacht zoals verboden door de Algemene wet gelijke behandeling (verder Awgb) en is, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, Movir veroordeeld om aan T tijdens haar zwangerschaps-verlof de gevorderde daggeldvergoeding onder de VK-verzekering te betalen. Movir heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.

4.6. Bij brief van 3 juni 2005 heeft M Movir in kennis gesteld van het feit dat zij zwanger is en op 21 december 2005 is uitgerekend. M heeft daarbij aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van "de arbeidsongeschiktheidsverzekering", de WAZ-verzekering en de VK-verzekering. Movir heeft bij brief van 16 juni 2005 geantwoord dat de uitkering onder de L-verzekering wordt

vastgesteld op € 52,- per dag over de periode van 12 november 2005 t/m 15 februari 2006, rekening houdend met 16 dagen eigen risico.

Daarbij heeft Movir medegedeeld dat M onder de WAZ-verzekering geen recht op

zwangerschapsuitkering heeft omdat zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum niet ten minste twee jaar aaneengesloten verzekerd was en dat in de VK-verzekering geen zwangerschapsregeling is opgenomen.

4.7. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft M gevorderd Movir te veroordelen om aan haar gedurende veertien weken vanaf 12 november 2005 te vergoeden de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad € 73,- per dag en onder de E-verzekering ad € 96,- per dag, alsmede de actuele daggeldvergoeding onder WAZ-verzekering ad € 36,- per dag. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Movir op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

4.8. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing doen steunen op zijn oordeel, dat Movir bij de uitvoering van voornoemde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht en daarmee in strijd handelt met het verbod van artikel 7 lid 1 Awgb. Er van uitgaande dat zowel ziekte als zwangerschap feitelijk leiden tot een situatie waarin een vrouw niet geschikt is om arbeid te verrichten, is volgens de voorzieningenrechter sprake van indirect onderscheid in de polissen van de E-verzekering en de VK-verzekering (geen uitkering bij zwangerschap en bevalling als gevolg van de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid) en direct onderscheid in de polissen van de L-verzekering en de WAZ-verzekering (wachttijd van twee jaar voor aanspraak op een zwangerschapsuitkering en toepassing van een maximum dagbedrag). Daarbij is geoordeeld dat de in artikel 2 Awgb genoemde uitzonderingen op het verbod, waarop Movir zich mede heeft beroepen, hier niet opgaan.

4.9. Het hof ziet aanleiding eerst de derde en vierde grief in hun gezamenlijk verband te behandelen. Zo er sprake is van onderscheid in de zin van de Awgb, hetgeen zij heeft bestreden, voert Movir subsidiair aan dat hier sprake is van indirect onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardiging geldt welke, naast het voorkomen van oneigenlijk gebruik, is gelegen in een juiste premiestelling. Verzekeringen zijn immers rekenkundig doordachte producten. Verder betoogt Movir dat de voorzieningenrechter ten onrechte een heel nieuw element heeft toegevoegd aan de E-verzekering en de VK-verzekering, die beide immers uitsluitend arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte verzekeren en niet de faciliteit van een zwangerschapsuitkering kennen. Het gaat volgens Movir de rechtsvormende taak van de rechter te buiten dit element daaraan toe te voegen, nu een grondslag daarvoor ontbreekt en hier het uitgangspunt van de contractsvrijheid heeft te gelden. Bovendien voert Movir aan dat het gegeven oordeel tot ongewenste gevolgen voor alle verzekerden zal leiden, aangezien ofwel de faciliteit van de zwangerschapsuitkering uit elke polis zal worden geschrapt ofwel de premie voor alle verzekerden aanmerkelijk verhoogd zal moeten worden. Dat het hier om substantiële jaarlijkse uitkeringen gaat kan volgens Movir worden afgeleid uit het feit dat voorheen onder de WAZ door het UWV jaarlijks ongeveer 25 miljoen euro werd uitgekeerd aan zwangerschapsuitkeringen.

4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit evenzeer heeft te gelden voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering. Het gaat bij de voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering onder deze verzekeringen immers evenzeer om een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid en dat in zijn effect alleen vrouwen raakt. Dit brengt mee dat van toewijsbaarheid van de vordering van M in ieder geval geen sprake kan zijn indien Movir zich in het kader van het gestelde onderscheid met succes kan beroepen op een objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb.

4.11. Dat het toewijsbaar achten van een vordering als die van M grote financiële consequenties heeft en zal leiden tot een substantiële premieverhoging voor alle verzekerden acht het hof alleszins aannemelijk. M heeft ook van haar kant het maatschappelijke belang van de onderhavige procedure en de "baanbrekende" betekenis van de uitspraak voor andere zwangere zelfstandigen benadrukt (pleitnota in hoger beroep sub 1.5). Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof

voorshands aannemelijk dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken. Het gaat de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten om de vereiste duidelijkheid omtrent de omvang van de financiële gevolgen en de betekenis daarvan, waarvoor ten minste uitgebreide actuariële gegevens nodig zijn, verder te onderzoeken. Geoordeeld moet derhalve worden dat de vordering van M zich niet leent voor behandeling in kort geding.

4.12. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de vordering van M haar alsnog dient te worden ontzegd. De grieven 1 tot en met 3, die in de kern genomen bestrijden dat Movir in haar arbeidsongeschiktheidspolissen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht, behoeven bij deze stand van zaken geen verdere behandeling.

4.13. Ten overvloede overweegt het hof hierbij nog het volgende. Partijen hebben over en weer voor hun standpunten steun gezocht in Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004, houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten. Dat deze richtlijn, die uiterlijk op 21 december 2007 in de Nederlandse wetgeving moet zijn geïmplementeerd, van toepassing is op particuliere verzekeringen als de onderhavige, staat tussen partijen niet ter discussie. Wel zijn zij verdeeld over de draagwijdte en betekenis ervan met betrekking tot het door M aan Movir verweten onderscheid in haar polissen. Nu deze richtlijn op diverse punten keuzemogelijkheden kent die de lidstaten zelf kunnen invullen en de implementatie nog niet heeft plaatsgevonden, bestaat er in het belang van de rechtszekerheid aanleiding tot terughoudendheid met betrekking tot het in de woorden van M – hanteren van de richtlijn "als hulpmiddel om artikel 7 Awgb te interpreteren". De vraag of in het onderhavige geval laatstgenoemd wetsartikel door de voorzieningenrechter juist is geïnterpreteerd kan, gelet op het vooroverwogene, verder in het midden blijven.

5. Slotsom

Grief 4 slaagt, de overige grieven behoeven geen verdere behandeling. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw recht doen en de vordering van M alsnog afwijzen. M zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

wijst de vordering van M alsnog af;