Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting

Eisers, beiden geboren op 11 mei 1991, van Marokkaanse nationaliteit vragen
toelating bij hun ouders. Verweerder stelt dat nu eerst in 1997 een serieuze
poging is gedaan om eisers naar Nederlands te halen de feitelijke gezinsband
als verbroken dient te worden beschouwd. De rechtbank oordeelt dat hier geen
sprake van is, nu niet blijkt van een intentie om de kinderen achter te
laten, de ouders financieel betrokken zijn gebleven bij eisers en referente
zich tevens actief met de opvoeding en verzorging van eisers is blijven
bemoeien. Met betrekking tot dit laatste criterium is geen aanleiding voor
analoge toepassing van de jurisprudentie inzake art. 7 AKW. Daarbij neemt de
rechtbank in aanmerking dat de achterlating van eisers kennelijk tegen de
wens van referente is geschied en uitsluitend was ingegeven door de onzekere
toekomst en de problemen in de beginjaren van het huwelijk.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Eisers, beiden geboren op 11 mei 1991, hebben de Marokkaanse
nationaliteit. Op 24 juli 1997 heeft de moeder van eisers (hierna te noemen:
referente) ten behoeve van eisers een aanvraag, ingediend tot verlening van
een machtiging tot voorlopig verblijf. Bij besluit van 8 augustus 1997 heeft
verweerder deze aanvraag niet ingewilligd. Eisers hebben op 3 september 1997
een bezwaarschrift ingediend tegen de niet-inwilliging van de aanvraag. Op 9
oktober 1998 is referente gehoord door een ambtelijke: commissie. Op 4 mei
1999 is het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2 Op 31 mei 1999 hebben eisers tegen deze beslissing beroep ingesteld bij
de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van het beroep.

1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 16
september 1999. Ter zitting hebben eisers en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Tevens zijn de ouders van
eisers als belanghebbenden gehoord,

2. Overwegingen

2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van
het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit
besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan
doorstaan.

De onderbouwing van de aanvraag

2.2 Eisers leggen aan de aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig
verblijf en het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking komen
voor een vergunning tot verblijf met als doel: verblijf bij ouders. Daarbij
hebben zij de volgende feiten aangevoerd. De vader van eisers verblijft sinds
september 1970 in Nederland. Referente is in juli 1990 in Marokko gehuwd met
de vader van eisers. Uit dit huwelijk zijn eisers op 11 mei 1991 geboren.
Referente is in september 1991 Nederland ingereisd, met achterlating van
eisers in het gezin van de grootouders in Marokko. Referente heeft, in
verband met problematische gezinsomstandigheden, in Nederland aanvankelijk
geen pogingen ondernomen om eisers naar Nederland te laten overkomen. Op 24
juli 1997, toen de gezinssituatie gestabiliseerd was, heeft referente namens
eisers de aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf ingediend. De
grootouders bij wie eisers aanvankelijk woonden kunnen niet langer de zorg
voor eisers op zich nemen. Eisers wonen (tijdelijk) bij een tante, doch deze
situatie is niet bevredigend. Referente lijdt aan depressies als gevolg van
het feit dat zij haar kinderen niet bij zich heeft.

De bestreden beschikking en de standpunten van partijen

2.3 Verweerder heeft in de bestreden beschikking – samengevat – het volgende
overwogen.
Uitgangspunt is dat een kind. dat in het land van herkomst is achtergebleven,
slechts dan feitelijk is blijven behoren tot het gezin van de in Nederland
verblijvende ouders, indien er pogingen zijn ondernomen om het kind zo snel
als redelijkerwijs mogelijk was in het kader van gezinshereniging naar
Nederland te halen. De opneming in het andere gezin in het land van herkomst
kan alsdan worden geacht van tijdelijke aard te zijn geweest.
De vader van eisers verblijft sedert september 1970, de moeder van eisers,
sedert september 1991 in Nederland. Vast staat dat eisers nimmer deel hebben
uitgemaakt van het gezin van hun ouders in Nederland. Eerst in juli 1997 is
een eerste serieuze poging gedaan eisers naar Nederland te laten overkomen.
Derhalve wordt geconcludeerd dat de opneming van eisers in het gezin van de
grootouders een duurzaam karakter had. Eisers zijn duurzaam opgenomen in een
ander gezin en de feitelijke gezinsband tussen eisers en referente is sinds
haar vertrek in september 1991 verbroken.
Dat de vader van eisers bezwaren zou hebben gehad tegen opneming van eisers
in zijn gezin. hetgeen de overkomst van eisers in de weg zou hebben gestaan,
leidt niet tot een ander oordeel. Referente is immers voor de keuze gesteld,
welke keuze heeft geleid tot de feitelijke verbreking van de gezinsband
tussen haar en eisers.
Achterlating van eisers in Marokko betekent geen onevenredige hardheid.
Hoewel eisers niet langer door hun grootouders verzorgd worden vanwege hun
leeftijd en de gezondheid van de grootmoeder, worden zij nu verzorgd door een
tante. Referente heeft zes broers en twee zusters in Marokko wonen. Van deze
familieleden mag verwacht en verlangd worden dat zij eisers verzorgen.
In het onderhavige geval is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die
nopen tot afwijking van het beleid. Uit de psychische situatie van referente
kan niet worden afgeleid dat de komst van eisers naar Nederland zodanig
dringend geboden is, dat dient te worden afgeweken van het beleid.

2.4 In beroep is namens eisers aangevoerd dat ten onrechte geen
doorslaggevende betekenis is toegekend aan de precaire gezinssituatie waarin
referente in Nederland kwam te verkeren. Niet alleen begrepen de kinderen uit
het eerdere huwelijk van eisers vader, die toen nog bij de vader inwoonden,
haar niet, zij accepteerden haar evenmin als volwaardig lid van de familie.
Voorts liep het huwelijk met eisers vader de eerste jaren moeizaam. In
verband daarmee heeft referente langdurig geaarzeld of zij zich blijvend in
Nederland wilde vestigen. Begrijpelijkerwijs gold een zelfde aarzeling jegens
haar kinderen. Daarbij kwam dat referente eisers niet wilde blootstellen aan
een mogelijk beschadigende opvoedingssituatie.
Ook gedurende de periode dat eisers verbleven bij hun grootmoeder van
moederszijde is de feitelijke gezinsband tussen eisers en referente niet
verbroken. Ter ondersteuning van dit standpunt is verwezen naar de
jurisprudentie van de Raad van State op dit punt, zoals weergegeven in twee
uitspraken van 20 februari 1995, resp. 11 november 1994. Referente en haar
echtgenoot zijn, overeenkomstig het bepaalde in die jurisprudentie steeds
belast gebleven met het ouderlijk gezag over eisers. Voorts wordt maandelijks
ƒ 500 overgemaakt naar Marokko. Sinds het tweede kwartaal van 1993 ontvangt
referente kinderbijslag. Zowel referente als haar echtgenoot hebben voort
veelvuldig en langdurig bij de kinderen in Marokko verbleven.
Gelet op hetgeen hierboven is aangevoerd dient te worden geconcludeerd dat
eisers niet duurzaam zijn opgenomen in een ander gezin.
Ten aanzien van artikel 8 EVRM wordt aangevoerd dat niet is gebleken dat er
een individuele belangenafweging is gemaakt. Hierbij wordt opgemerkt dat ten
onrechte is overwogen dat familieleden in het land van herkomst voor eisers
kunnen zorgen. Evenmin kan verlangd worden dat referenten het gezinsleven in
Marokko uitoefenen. De vader van eisers woont reeds sedert 1970 in Nederland
en ontvangt een WAO-uitkering. Naar het zich laat aanzien treedt eerdaags de
Wet Export Beperking Uitkeringen in werking waardoor het niet langer mogelijk
zal zijn een uitkering te exporteren naar het land van herkomst. De vader is
mitsdien financieel gebonden aan Nederland. Referente heeft hier een baan en
is derhalve eveneens aan Nederland gebonden. Eiseres lijdt als gevolg van de
gedwongen scheiding van haar kinderen aan depressieve klachten.
Op 19 november 1998 is staande het huwelijk nog een kind geboren, Sabrina dat
thans een harmonieus gezinsleven ontbeert.
In beroep is tenslotte nog gesteld dat referentie zich in 1996 heeft gewend
tot de Vreemdelingendienst ten einde overkomst van eisers te realiseren.
Onduidelijk is wat er met deze aanvraag is gedaan. In 1997 heeft referente
wederom verzocht om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf ten
behoeve van eisers.

2.5 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in het
zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn ingenomen
standpunt gehandhaafd.

Wettelijk kader

2.6 Ingevolge artikel 33d Vw worden beschikkingen omtrent de afgifte van visa
of machtigingen tot voorlopig verblijf, gegeven krachtens het Souverein
Besluit van 12 december 1813 (Stcrt. 1814, 4), voor de toepassing van de
wettelijke voorschriften van bezwaar en beroep gelijkgesteld met
beschikkingen aangaande toelating, gegeven op grond van de Vreemdelingenwet.

2.7 De verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf kan, evenals een
vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11. vijfde lid. Vw, aan een
vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. De
gronden voor afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf zijn, zoals
blijkt uit hoofdstuk A4/5.3 van de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc), gelijk
aan die voor afgifte van een vergunning tot verblijf.

2.8 De Staatssecretaris van Justitie voert met het oog op de bevolkings- en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen -behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten- slechts voor verlening van
een vergunning tot verblijf in aanmerking komen. indien met hun verblijf hier
te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake is
van klemmende redenen van humanitaire aard.

Beoordeling van het beroep

2.9 Ingevolge het door verweerder gevoerde beleid inzake gezinshereniging,
zoals neergelegd in Vc B1/5.1, moeten gezinsleden om voor toelating in
aanmerking te komen onder andere voldoen aan de eis dat zij feitelijk behoren
tot het gezin van degene bij wie verblijf wordt beoogd. De gezinsband moet
reeds in het buitenland bestaan hebben en wordt geacht definitief te zijn
verbroken in – onder andere en voor zover hier van belang – het geval van
duurzame opneming in een ander gezin in de situatie dat de ouders ook niet
meer meer met het gezag zijn belast of duurzame opname in een ander gezin in
de situatie dat de ouders niet meer voorzien in de kosten van opvoeding en
verzorging.

2.10 Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige
geva] geen sprake is van een verbreking van de feitelijke gezinsbund tussen
eisers en referente.

2.11 De rechtbank kan verweerder in de eerste plaats niet volgen in zijn
stelling dat de scheiding van referente en eisers reeds op het moment van (of
althans kort na) haar vertrek naar Nederland op 28 augustus 1991, een
duurzaam karakter heeft gekregen. Naar uit de stukken blijkt had referente
bij dat vertrek tevens een machtiging tot voorlopig verblijf aangevraagd voor
eisers. Daaruit kan worden opgemaakt dat referente op dat momenr kennelijk de
intentie had om eisers naar Nederland mee te nemen of spoedig te laten
volgen. Zij wilde echter eerst onderzoeken hoe het in Nederland was. Van de
intentie om de kinderen duurzaam bij haar moeder in Marokko achter te laten
was mitsdien op dat moment geen sprake. Toen na aankomst in Nederland bleek
dat de gezinssituatie te problematisch was om eisers te laten overkomen,
heeft referente niet verkozen de kinderen bij haar moeder te laten en zelf in
Nederland te blijven. doch is zij omstreeks 1 juni 1992 naar Marokko
teruggekeerd en heeft daar tot eind oktober 1992 verbleven. Gezien deze
omstandigheden kan, naar het oordeel van de rechtbank, de gezinsband in de
hiervoor omschreven periode niet geacht worden te zijn verbroken.

2.12 Evenmin kan de rechtbank zich verenigen met de conclusie van verweerder
dat de feitelijke gezinsband tussen referente en eisers in ieder geval in
oktober 1992 is verbroken. De omstandigheid dat referente bij dit tweede
vertrek naar Nederland in oktober 1992 geen pogingen meer heeft ondernomen
eisers mee te nemen en hen heeft achtergelaten bij haar moeder in Marokko is
op zichzelf niet voldoende voor verweerders stelling dat de gezinsband met
referente in ieder geval vanaf dat moment geacht moet worden definitief te
zijn verbroken. Ingevolge het beleid zoals omschreven in Vc B1/5.1, moet
tevens vaststaan dat referente ook niet meer met het gezag is belast en/of
niet meer !n de kosten van opvoeding en verzorging voorziet.

2.13 Wat betreft het criterium ‘gezag’ merkt de rechtbank op dat voor zover
de gemachtigde van eisers bedoeld heeft te betogen dat onder dit begrip
verstaan moet worden: het juridische gezag. zoals bedoeld in artikel 1:245
e.v. van het Burgerlijk Wetboek, de gemachtigde hierin niet kan worden
gevolgd. Gezien de bewoordingen en ratio van het beleid, is niet het
juridische gezag doorslaggevend, doch juist het morele gezag, te weten de
feitelijke invulling die aan het gezag wordt gegeven: mitsdien of de ouders
de belangrijkste beslissingen omtrent de opvoeding en verzorging hebben
genomen.

2.14 Van belang is derhalve of referente kan aantonen dat zij zich met de
opvoeding en verzorging van eisers is blijven bemoeien en/of zij substantieel
heeft bijgedragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding.

2.15 Verweerder heeft in dit verband aangevoerd dat voor de interpretatie van
de in de Vc gestelde voorwaarde wat betreft opvoeding en verzorging
aansluiting moet worden gezocht bij de opvoedingseis zoals gesteld in artikel
7 van de Algemene Kinderbijslagwet (AKW). In de jurisprudentie van de
Centrale Raad van Beroep (CRvB) in zaken betreffende de opvoedingseis, is
vastgesteld dat een (pleeg)ouder bij een in het land van herkomst verblijvend
(pleeg)kind in beginsel – gelet op de grote afstand tussen Nederland en het
land van herkomst – niet de gelegenheid heeft in toereikende mate gestalte te
geven aan de opvoeding en begeleiding van zijn kind. Zelfs in de
omstandigheid dat de (pleeg)ouder zes maanden in het land van herkomst bij
zijn familie verblijft ziet de CRvB geen grond om aan te nemen dat aan de
opvoedingseis is voldaan, aldus verweerder. Bij analoge toepassing van deze
jurisprudentie moet, naar de mening van verweerder, worden geoordeeld dat de
gezinsband tussen referente en eisers definitief is verbroken.

2.16 De rechtbank ziet geen aanleiding om de door verweerder aangehaalde
jurisprudentie inzake artikel 7 AKW in gezinsherenigingszaken analoog toe te
passen. De rechtbank merkt daarbij op dat de CRvB een geheel ander
beoordelingskader heeft dan de vreemdelingenrechter en dat de bedoelde
jurisprudentie van de CRvB ook niet aansluit bij de jurisprudentie die tot op
heden in het vreemdelingenrecht terzake van opvoeding en verzorging is
ontwikkeld. De geografische afstand tussen ouder en kind heeft in het
Vreemdelingenrecht voor de vraag of de (feitelijke) gezinsband verbroken moet
worden geacht nimmer een rol gespeeld en introductie van dit criterium zou,
naar het oordeel van de rechtbank, betekenen dat het gezinsherenigingsbeleid
voor personen uit niet-Europese landen in feite illusoir wordt. Daarnaast
merkt de rechtbank overigens op dat, in de door verweerder bedoelde
jurisprudentie, de strenge eisen in het kader van de AKW uitsluitend worden
gesteld bij pleegouders en pleegkinderen terwijl bij echte ouders juist
vrijwel zonder meer aangenomen wordt dat zij met de verzorging en opvoeding
van hun eigen kinderen belast zijn. Uit deze jurisprudentie moet derhalve
eerder worden geconcludeerd dat de CRvB evenals de Raad van State niet snel
tot het oordeel komt dat een bestaande gezinsband met een echte ouder
verbroken moet worden geacht.
Naar het oordeel van de rechtbank is de jurisprudentie in het kader van
artikel 7 AKW hier niet overeenkomstig van toepassing en zal op grond van
alle aangevoerde feiten en omstandigheden dienen te worden beoordeeld op
welke wijze invulling aan het ouderlijk gezag is gegeven sedert het tweede
vertrek van referente in oktober 1992.

2.17 Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat op basis van de
stukken en het verhandelde ter zitting, voldoende is aangetoond dat referente
en haar echtgenoot in de periode vanaf 21 oktober 1992 tot 24 juli 1997, de
datum van de aanvraag, zowel moreel als financieel betrokken zijn gebleven
bij de verzorging en opvoeding van de kinderen.
Wat betreft het moreel gezag neemt de rechtbank in aanmerking dat de
achterlating van eisers bij de grootouders kennelijk tegen de wens van
referente is geschied en uitsluitend is ingegeven door de onzekere toekomst
alsmede de problemen die referente heeft ondervonden in de beginjaren van
haar huwelijk met haar echtgenoot; voorts dat referente en haar echtgenoot
gedurende voornoemde periode substantiële perioden in het land van herkomst
bij eisers hebben verbleven, waarbij de rechtbank de stelling van verweerder
– dat dit verblijf enkel moet worden aangemerkt als vakantie en derhalve niet
kan worden gezegd dat er tijdens dat verblijf morele afhankelijkheid bestond
tussen referente en eisers, als onaannemelijk verwerpt. Tenslotte acht de
rechtbank voldoende aannemelijk dat referente ook tijdens de perioden dat
referente en haar echtgenoot beiden hier te lande verbleven de belangrijkste
beslissingen over de opvoeding en verzorging van eisers heeft genomen nu
gebleken is dat eisers vanaf referentes vertrek niet uitsluitend bij de
grootouders hebben verbleven, doch (blijkens het verslag van de ambtelijke
commissie) vervolgens bij een tante hebben gewoond, terwijl (blijkens de
verklaring van referente ter zitting) eisers op dit moment in een gehuurde
woning met een gehuurde oppas verblijven.

2.18 Wat betreft de financiële betrokkenheid overweegt de rechtbank het
volgende.
Blijkens het schrijven van de Sociale Verzekeringsbank van 9 oktober 1997
wordt aan referente over het tweede kwartaal van 1993 en vanaf het vierde
kwartaal van 1993 tot heden kinderbijslag toegekend voor eisers. Weliswaar
heeft referente over de periode van 21 oktober 1992 tot het tweede kwartaal
van 1993 geen kinderbijslag ontvangen, doch gezien de regelmatige betalingen
vanaf april 1993 en gelet op hetgeen onder 2.14 is overwogen acht de
rechtbank het niet aannemelijk dat referente juist in de periode vlak na haar
vertrek uit Marokko haar financiële verantwoordelijkheden zou hebben
verzaakt.

2.19Het ingestelde beroep is, gelet op het vorenstaande, mitsdien gegrond. De
overige grieven van eisers kunnen thans onbesproken blijven. De bestreden
beschikking van 4 mei 1999 zal worden vernietigd en verweerder zal binnen
tien weken na verzending van de uitspraak een nieuwe beslissing dienen te
nemen met inachtneming van de uitspraak.

2.20 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75. eerste lid, Awb te veroordelen in de door eisers gemaakte
proceskosten, op de wijze als hierna vermeld.

2.21 De rechtbank zal tevens met toepassing van artikel 8:74, eerste lid,
Awb. bepalen dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht ad ƒ 225 zal
vergoeden.

3. De beslissing

De rechtbank:

3.1 verklaart het beroep gegrond,
3.2 vernietigt de bestreden beschikking van 4 mei 1999,
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken opnieuw te
beslissen op het bezwaarschrift van 3 september 1997, met inachtneming van
hetgeen is overwogen in deze uitspraak,
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet
voldoen,
3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eisers betaalde griffierecht ad ƒ 225.

Rechters

Mr. C.E. Heijning-Huydecoper