Instantie

Kantonrechter Middelburg

Samenvatting

Op grond van art. 7:635 lid 2 j° 7:636 BW mogen niet gewerkte dagen in
verband met bevalling slechts met instemming van de werknemer als
vakantiedagen worden aangemerkt. Werkgever mag de dagen van de
schoolvakanties die in het bevallingsverlof vallen derhalve niet aanmerken
als vakantiedagen. Werkgever stelt dit niet te hebben gedaan, maar stelt dat
de vakantiedagen komen te vervallen omdat bevallingsverlof wordt genoten. De
rechtspositieregeling RPBO bevat geen bepaling terzake. De kantonrechter wil,
alvorens te beslissen, van werkgever nadere uitleg over de interpretatie van
het RPBO en de verhouding hiervan tot art. 7:636 BW.

Volledige tekst

De beoordeling van de zaak

1.1. D. is in loondienst bij ROC Zeeland. Op basis van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is D. vanaf 1 september 1991 –
aanvankelijk bij de rechtvoorgangster van ROC Zeeland – werkzaam als
stagedocent gedurende 27 uren per week. Haar loon bedraagt ƒ 3.722,95 bruto
per maand.

1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft D. verlof wegens
zwangerschap en bevalling genoten. Zij is bevallen op 10 december 1998 en
juist op die dag is de Commissie gelijke behandeling in een uitspraak tot de
conclusie gekomen dat door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval
van samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het Rechtspositiebesluit
onderwijspersoneel (RPBO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt
gemaakt.

l.3. D. heeft bij brief van 25 januari 1999 ROC Zeeland verzocht het
vakantieverlof, dat in haar zwangerschapsverlof valt – de Kerstvakantie en de
voorjaarsvakantie – toe te voegen aan het verlof. ROC Zeeland heeft bij brief
van 11 februari 1999 geantwoord dat er vooralsnog geen uitvoering wordt
gegeven aan de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling, zolang er nog
geen officiële rechterlijke uitspraak is.

1.4. D. heeft in kort geding verlenging van haar verlof tot 25 maart 1999
gevorderd. Bij vonnis van 5 maart 1999 heeft de president van de rechtbank te
Middelburg deze vordering afgewezen. D. heeft op 8 maart 1999 haar
werkzaamheden hervat.

2.1. D. heeft aangevoerd, dat het verlies van vakantierechten tijdens verlof
wegens zwangerschap en bevalling leidt tot benadeling van vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. D. beroept zich (corr. ‘onder meer’) op art. 11 van de
EG-Richtlijn zwangere werkneemsters (Richtlijn 92/85), alsook op de uitspraak
van het HvJEG in de zaak van Boyle tegen de Equal Opportunities Commission
(JAR 1999, 14). Op de grond dat zij door handelen in strijd met art. 7:646 BW
verlof is misgelopen, heeft D. primair toekenning van dertien vakantiedagen
gevorderd, op te nemen in een door D. na overleg met ROC Zeeland aan te
wijzen periode, en subsidiair een vervangende schadevergoeding van ƒ 212,21
(corr. 2.225,21) bruto.

2.2. ROC Zeeland heeft deze vordering bestreden en heeft onder meer
aangevoerd: Bij samenval van vakantie en ziekteverlof verliest
onderwijsgevend personeel geen vakantieaanspraken. Wel geniet onderwijsgevend
personeel bij zulke samenval geen vakantieverlof. In de vakantieregeling is
niet vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht
heeft. Er is slechts aangegeven op welke moment men geacht wordt
vakantieverlof te genieten. ROC Zeeland is voorts ingegaan op diverse
arresten van het HvJEG en is van oordeel dat er van een verboden onderscheid
in de zin van art. 7:646 BW niet kan worden gesproken.

3.1. Aan de regeling van de vakantie in het BW zijn partijen voorbijgegaan.
Deze houdt op hoofdlijnen in:
– dat de werknemer aanspraak op vakantie met behoud van loon opbouwt in
evenredigheid met de duur van het dienstverband in het jaar,
– dat de werknemer over een vol jaar tenminste vier weken vakantie verwerft,
en
– dat de werkgever na overleg met de werknemer vaststelt wanneer de vakantie
mag worden opgenomen.
Een belangrijke uitzondering op de laatste regel vormt art. 7:636 BW. Slechts
met instemming van de werknemer kunnen niet gewerkte dagen als bedoeld in
artt. 7:629b en 7:635 BW worden aangemerkt als vakantie. Deze bepaling is van
dwingend recht. In art. 7:635, lid 2, BW is vermeld het niet werken wegens
zwangerschap en bevalling.

3.2. Hieruit volgt dat ROC Zeeland de dagen van de schoolvakanties die zijn
gevallen in het verlof wegens zwangerschap en bevalling van D., niet mag
aanmerken als vakantiedagen van D., aangezien D. daarmee niet instemt. ROC
Zeeland heeft dat ook niet gedaan. ROC Zeeland heeft gesteld, dat
onderwijzend personeel bij samenval geen vakantieverlof geniet.

3.3. In art. F-23 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever de
vakantieregelingen moet hanteren, zoals neergelegd in de wet- en regelgeving
van de overheid. Partijen zijn het erover eens dat men daarmee in dit geval
uitkomt bij artikel I-C2 van het RPBO. ROC Zeeland heeft betoogd dat deze
vakantieregeling niet vastlegt op hoeveel dagen men aanspraak heeft. De
kantonrechter kan ROC Zeeland daarin niet volgen.

3.4. Art. I-C2 van het RPBO bepaalt dat vakantie wordt genoten gedurende de
schoolvakanties, dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs
verzorgt of examens afneemt. Voor het individuele geval is het aantal
vakantiedagen met deze regeling goed bepaalbaar. Met deze regeling wordt niet
slechts vastgesteld, wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal
dagen waarop men aanspraak heeft. In de betreffende paragraaf van het RPBO
ontbreekt een regeling van de opbouw van vakantieaanspraken. Zou men
terugvallen op het BW dan zou de werknemer met vier weken veel te weinig
vakantieaanspraken verwerven. Vast staat dat de schoolvakanties in dit geval
tezamen twaalf weken per jaar duren. Hieruit valt reeds af te leiden dat art.
I-C2 tevens de aanspraak op vakantie beoogt te regelen. Dat blijkt met zoveel
woorden uit de details van deze regeling. In lid 5 wordt verboden het totale
vakantieverlof met meer dan twee dagen per schooljaar te verminderen bij
wijziging van vakantie wegens contractactiviteiten. In lid 6 wordt verboden
het totale vakantieverlof met meer dan één week te verminderen voor
werkzaamheden tijdens dat verlof.

3.5. Soortgelijke bepalingen ontbreken in het RPBO voor de samenval van
verlof wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling met
vakantieverlof. Hierdoor rijzen diverse vragen. Partijen gaan ervan uit dat
ziekte tijdens schoolvakantie niet leidt tot vaststelling van een andere
vakantieperiode. Het gevolg daarvan is dat men niet de vakantie kan opnemen,
waarop men aanspraak heeft. Dat is kennelijk de huidige praktijk in het
onderwijs, maar de kantonrechter ziet vooralsnog niet in dat deze praktijk
wordt gelegitimeerd door het ontbreken van enige bepaling terzake in het
RPBO.

3.6. Het recht op vakantie met behoud van loon behoort tot de primaire
arbeidsvoorwaarden. De vakanties in het onderwijs mogen zonder meer riant
worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het
werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij
ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige
compensatie. Van inleveren moet worden gesproken, aangezien art. 7:636 BW
dwingend voorschrijft dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling niet mogen worden aangemerkt als vakantiedagen dan
met instemming van de werknemer. Het verbaast de kantonrechter dat er geen
compensatieregeling bestaat voor zulke samenval. Het moge zo zijn dat het
belang van de continuïteit van het onderwijs niet toestaat dat er buiten de
schoolvakanties vakantiedagen worden opgenomen, maar het kan toch niet zo
zijn dat de werknemers daarom het risico van ziekte en afwezigheid wegens
zwangerschap en bevalling tijdens schoolvakanties maar geheel alleen moeten
dragen. Het continuïteitsbelang is in de eerste plaats een belang van de
onderwijsinstelling en de leerlingen. Verlies van vakantieaanspraken voor dat
belang wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot een
onevenredige en willekeurige toedeling van lasten aan de werknemers. Een
compensatieregeling zou tenminste moeten leiden tot een meer evenwichtige
verdeling van die lasten. Met dit uitgangspunt is denkbaar een regeling
waarbij niet genoten vakantiedagen in geld worden gecompenseerd, zodra door
samenval als voormeld minder dan een bepaald minimum aan vakantiedagen kunnen
worden opgenomen. Voor de bepaling van dat minimum zou aansluiting kunnen
worden gezocht bij de thans maatschappelijk gebruikelijke duur van totaal zes
weken vakantie per jaar, eventueel verhoogd met één of meer weken vanwege het
feit dat de normjaartaak van 1659 uren in veertig weken moet worden
gerealiseerd. Uiteraard zijn er ook andere vormen van compensatie denkbaar.
Een compensatieregeling ontbreekt
echter en daarom keert de kantonrechter thans terug naar de vragen die worden
opgeroepen door het ontbreken van relevante samenvalbepalingen in het RPBO.

3.7. Uit dit ontbreken volgt niet noodzakelijk dat bij samenval
vakantieaanspraken verloren gaan. Zoals reeds overwogen gaat de wet – het BW
– ervan uit dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Vooralsnog valt niet
in te zien volgens welke gedachten gang uit de relevante paragraaf van het
RPBO zou volgen dat voor het in die paragraaf bedoelde personeel geldt dat
bij afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens zwangerschap en
bevalling geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de
misgelopen vakantie verloren gaat. De tekst van art. I-C2, lid 1, RPBO duidt
eerder op het tegendeel. Op dit punt dient ROC Zeeland nadere uitleg te
verschaffen.

3.8. Voor het geval ROC Zeeland aannemelijk kan maken dat ingevolge het RPBO
– een AMvB – bij samenval als voormeld vakantieaanspraken verloren gaan,
rijst de vraag of deze regeling derogeert aan die van het BW. Art. 7:636. BW
is immers van dwingend recht. Ook hierover zal ROC Zeeland zich dienen uit te
laten. D. mag reageren.

3.9. Wanneer het BW aan D. de bescherming, biedt, die in het RPBO ontbreekt,
komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van het debat van partijen
over het door D. gestelde verboden onderscheid op grond van geslacht. Dat
laatste is een reden te meer om partijen de gelegenheid te geven zich uit te
laten.

3.10. Nu het debat tussen partijen niet volledig is geweest, ziet de
kantonrechter aanleiding, mede om vertraging in de procedure te voorkomen, om
het hoger beroep tegen dit vonnis te beperken.

DE BESLISSING

De kantonrechter:

verwijst deze zaak naar de rolzitting van dit kantongerecht van maandag 4
oktober 1999 te 10.00 uur, opdat ROC Zeeland zich bij akte zal uitlaten als
onder 3.7. en onder 3.8. overwogen;

bepaalt dat geen uitstel zal worden verleend;

bepaalt dat het hoger beroep van dit vonnis niet dan tegelijk met het
eindvonnis zal kunnen worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr Klarenbeek