Instantie

President Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

De ex-partner van eiseres heeft hun twee jongste kinderen ontvoerd naar
Israël. Dat was mogelijk omdat de kinderen door de gemeente in het paspoort
van de man waren bijgeschreven. Eiseres vordert van de gemeente een voorschot
op vergoeding van de door haar gemaakte kosten om de kinderen, over wie zij
als enige het gezag heeft, op te sporen. De president oordeelt dat de
gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de kinderen bij te schrijven in
het paspoort van de man zonder toestemming van eiseres. Toewijzing ƒ 10.000.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ter terechtzitting van 11 augustus 1999 heeft eiseres gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotocopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Gedaagde heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijde
pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.

Op 16 augustus 1999 heeft gedaagde met toestemming van eiseres nog een
tweetal producties in het geding gebracht, waar achtereenvolgens eiseres en
gedaagde (schriftelijk) op hebben gereageerd.

Op 18 augustus 1999 heeft op verzoek van gedaagde een voortzetting van de
mondelinge behandeling plaatsgevonden.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

1. De uitgangspunten

Uit de relatie tussen eiseres en G. G., hierna te noemen G., zijn drie thans
nog minderjarige kinderen geboren.
Tot januari 1998 waren de ouders gezamenlijk belast met her gezag over de
twee oudste kinderen. Bij de beschikking van deze rechtbank van 6 januari
1998 is M., die al vanaf de geboorte van het jongste kind van rechtswege was
belast met het gezag over dat kind, tevens met het gezag over de twee oudste
kinderen belast.
Aan de relatie russen M. en G., die circa tien jaar heeft geduurd, is in de
zomer van 1997 een einde gekomen. Een door G. aangespannen procedure in kort
geding bij deze rechtbank heeft geresulteerd in een vonnis van 23 oktober
1997, waarin een tussen de ouders onder bepaalde voorwaarden overeengekomen
omgangsregeling tussen G. en de minderjarigen is vastgelegd. Die voorwaarden
luiden, samengevat, dat G. geen omgang mocht hebben indien, na inlevering van
de paspoorten van de kinderen bij de raadsvrouwe van M., zijn paspoort niet
in de kluis van zijn raadsman lag.
G. heeft in februari 1998, de twee jongste kinderen te weten Ajoeb en Masha
Allah, die bij hun vader waren in het kader van de omgangsregeling, tegen de
afspraak in niet naar hun moeder teruggebracht. M. heeft daarop de politie
ingeschakeld en getracht door middel van nationale en internationale
nasporingen, die tot dusverre zonder resultaat zijn gebleven, de
verblijfplaats van de kinderen te achterhalen. Een in dat verband verricht
politieel en justitieel onderzoek bracht aan het licht dat de gemeente in
juli 1997 op verzoek van G. de drie minderjarigen heeft bijgeschreven in zijn
(Nederlandse) paspoort, waarover bij sinds mei 1985 beschikte, en dat de
beide door G. niet teruggebrachte kinderen op 24 februari 1998 Israël zijn
ingereisd.

2. De vordering

2.1 Eiseres vordert -kort gezegd- een voorschot op vergoeding van de door
haar gemaakte kosten ter zake van de opsporing van de minderjarigen Ajoeb en
Masha Allah, over wie zij als enige met het gezag is belast.

2.2 Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat, nu de gemeente in strijd met
artikel 17 van de Paspoortwet haar minderjarige kinderen heeft bijgeschreven
in het paspoort van G., de gemeente een onrechtmatige daad jegens haar heeft
begaan, ten gevolge waarvan eiseres schade heeft geleden.

3. Het verweer

3.1 Gedaagde heeft de vordering bestreden en voert daartoe aan dat niet is
voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort
geding, namelijk dat in de eerste plaats niet in hoge mate waarschijnlijk is
dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

3.2 Ter onderbouwing van dat verweer voert gedaagde aan dat het door eiseres
gestelde onrechtmatige handelen niet plaatsgehad kan hebben, aangezien de
gemeente voor het overeenkomstig de wet bijschrijven van een minderjarige in
het paspoort van diens met het gezag belaste ouder een standaardprocedure
volgt, waarvan onder geen beding wordt afgeweken. De in artikel 17 van de
Paspoortwet bedoelde toestemmingsverklaring van M. is in het bezit van de
gemeente en is inmiddels overgelegd. Gedaagde kan haars inziens niet
verantwoordelijk worden gehouden voor de eventuele valsheid van de
verklaring.

3.3. Voorts voert gedaagde aan dat, ook in het geval mocht worden aangenomen
dat de gemeente de voorschriften van het bovengenoemde artikel 17 niet heeft
nageleefd, zij geen onrechtmatige daad (met een daaruit voortvloeiende
schadevergoedingsverplichting) jegens eiseres heeft begaan, aangezien
-zakelijk weergegeven-
a. de naleving door de gemeente van het in de Paspoortwet voorgeschreven
toestemmingsvereiste geen garantie biedt tegen ontvoering of
aansprakelijkheid voor de daarmee gemoeide schade;
b. M. zelf schuld heeft aan de ontvoering, aangezien zij ter gelegenheid van
de procedure in kort geding in oktober 1997 heeft verzwegen dat G. meerdere
paspoorten bezat;
c. het causaal verband tussen het handelen van de gemeente en het handelen
van G. ontbreekt, aangezien niet vaststaat dat G. zijn Nederlandse paspoort
bij de ontvoering heeft gebruikt – de ontvoering zou ook zonder bijschrijving
van de kinderen in zijn paspoort wel hebben plaatsgevonden -; bovendien
ontbreekt de conditio sine qua non tussen de bijschrijving en de schade,
zodat de vordering van M. in redelijkheid niet voor toewijzing in aanmerking
komt en tenslotte aangezien
d. de bijschrijving is uitgevoerd op grond van een administratiefrechtelijk
besluit van een bestuursorgaan en derhalve formele rechtskracht heeft, op
grond waarvan geen sprake kan zijn van handelen.

3.4 In de tweede plaats ontkent gedaagde het bestaan van spoedeisend belang,
na al ruim een jaar is verstreken sinds eiseres de gemeente op 3 juli 1998
aansprakelijk heeft gesteld en rechtsmaatregelen heeft aangekondigd, en acht
zij in de laatste plaats het restitutierisico,

gelet op de financiële situatie van eiseres, onmiskenbaar aanwezig.

3.5 Uit het voorgaande concludeert gedaagde dat het verzoek afgewezen dient
te worden met veroordeling van M. in de kosten van deze procedure.

4. De gronden van de beslissing

4.1 Alvorens toe te komen aan de beantwoording van de vraag of met genoegzame
zekerheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter de vordering zal
toewijzen, moet worden vastgesteld of de bijschrijving van de minderjarigen
Ajoeb en Masha Allah in het paspoort van G. in strijd met de wet heeft
plaatsgevonden en zo ja, of dat een onrechtmatig handelen oplevert op grond
waarvan de gemeente aansprakelijk is voor de door M. geclaimde
schadevergoeding. De president overweegt daartoe als volgt.

4.2 Vanaf de geboorte van Masha Allah is M. als enige met het gezag over haar
belast. Artikel 17, lid 1, van de Paspoortwet geeft de gemeente slechts de
mogelijkheid een minderjarige bij te schrijven in het paspoort van een ouder
die over die minderjarige het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent. G.
heeft nooit het-ouderlijk gezag over Masha Allah gehad. Reeds hierom heeft de
gemeente in strijd met de wet gehandeld ten aanzien van de minderjarige Masha
Allah. Het betoog van de gemeente dat zij in een geval als het onderhavige
immer natrekt bij wie het gezag over de minderjarige berust is ondeugdelijk,
aangezien blijkens de computeruitdraai uit de Gemeentelijke
Basisadministratie in het geheel niet bekend was bij de gemeente bij wie het
gezag over deze minderjarige berustte en toch de gemeente het zich bij het
kantongerecht bevindende voogdijregister kennelijk niet heeft geraadpleegd
ter verkrijging van uitsluitsel. De gemeente is zonder enige controle bij het
kantongerecht dan wel de moeder afgegaan op het door de vader voorgespiegelde
en op de door hem aangeleverde toestemmingsverklaring, terwijl de gemeente
zelf in haar verweer heeft verklaard niet geacht te kunnen worden in te staan
voor de echtheid van die verklaring.

Het belang dat de wetgever heeft gehecht aan het plaatsen van een
handtekening op een paspoort in aanwezigheid van de ambtenaar die het
uitreikt geeft aan welke waarde de wetgever heeft toegekend aan de
verificatie van die handtekening. Het niet, althans onvoldoende, verifiëren
van de handtekening van M. op het overgelegde toestemmingsformulier is dan,
mede gelet op de artikelen 64 en 10 van de Regeling van de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken van 31 augustus 1994, Staatscourant 188, zoals
gewijzigd bij besluit van 23 december 1994, Staatscourant 248, ook niet in
overeenstemming met de strekking van de Paspoortwet. Op het tijdstip van
bijschrijving van Ajoeb in het paspoort van G. weren M. en G. gezamenlijk
belast met het gezag over deze minderjarige. Ingevolge het genoemde artikel
van de Paspoortwet vindt bijschrijving niet plaats dan nadat een verklaring
van toestemming van de andere ouder, die (mede) het ouderlijk gezag over de
betrokken minderjarige heeft, is overgelegd. De door de gemeente op 16
augustus 1999 overgelegde toestemmingsverklaring wordt door M. als vervalst
van de hand gewezen. M. heeft gewezen op de foutieve invulling van het
formulier: zij zou in haar hoedanigheid van vader de verklaring hebben
afgelegd. Voorts betwist M. de echtheid van haar op de verklaring voorkomende
handtekening. Het door haar ter (voortgezette) zitting getoonde en in kopie
overgelegde rijbewijs geeft de president aanleiding, onder meer gelet op de
discrepantie tussen de vloeiend geschreven handtekening op het rijbewijs en
de brokkelige uitgevoerde handtekening op de toestemmingverklaring, deze
verklaring niet zonder meer als bewijs aan te nemen. Dit klemt temeer, nu M.
ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat zij de Israëlische ambassade
heeft verzocht een aantekening te maken van het feit dat zij een ontvoering
van haar kinderen vreesde en in kennis gesteld wilde worden van elke uitgifte
van reisdocumenten aan hen en dat zij een soortgelijk verzoek heeft gericht
tot de gemeente. Niet aannemelijk is gemaakt d

at de gemeente niet in staat zou zijn, evenals de Israëlische ambassade heeft
gedaan, een dergelijke registratie te verrichten.
Op grond van het bovenstaande moet ook de bijschrijving van de minderjarige
Ajoeb als in strijd met de wet worden gekwalificeerd.

4.4 Reisdocumenten worden afgegeven om het vrije verkeer russen Nederland en
andere landen mogelijk te maken, maar heeft mede ten doel om een
paspoorthouder in binnen- en buitenland bescherming te bieden. Op deze
bescherming kan elke Nederlander aanspraak maken. De voorschriften in artikel
17 van de Paspoortwet zijn – mede – gegeven met het oog op bescherming van het
belang van de met het gezag belaste ouder. Ook indien de president
veronderstellenderwijs uit zou gaan van de rechtmatigheid van de
bijschrijving van Ajoeb in het paspoort van G., staat onomstotelijk vast dat
de gemeente ten aanzien van het jongste kind, Masha Allah, in strijd met de
Paspoortwet en in strijd met het bovenomschreven belang van de moeder en om
die reden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

4.5 4.5 G. heeft zich klaarblijkelijk al voor het aangaan van de relatie met
M. om hem moverende redenen in het bezit gesteld van een Nederlands paspoort
en het niet nodig geacht M. daarvan op de hoogte te brengen. De gemeente
heeft geenszins aannemelijk gemaakt op welke grond M. noodzakelijkerwijs op
de hoogte was van het bestaan van dit Nederlandse paspoort. De gebeurtenissen
in de zomer van 1997, tijdens de kort geding-procedure in het najaar van 1997
en de door M. te kennen gegeven angst voor ontvoering – ook door de gemeente
erkend -, wijzen veeleer op het tegendeel en maken de door gedaagde opgeworpen
eigen schuld van M. niet aannemelijk. Ook indien de gestelde eigen schuld wel
zou komen vast te staan, zou dat de Gemeente niet ontslaan van haar eigen
verantwoordelijkheid en aan het handelen van de gemeente niet het
onrechtmatige karakter ontnemen.

4.6 G. heeft om bijschrijving verzocht met het kennelijke doel de kinderen
naar Israël te brengen. Het verweer van de gemeente dat de vader geen gebruik
heeft gemaakt van het Nederlandse paspoort, maar Israël is binnengekomen op
een ander identiteitsbewijs treft geen doel, nu hij twee minderjarige
kinderen bij zich had en Israël zich niet heeft aangesloten bij het
Schengen-akkoord, zodat een bijschrijving op zijn Nederlandse paspoort voor
het Israël binnenvoeren van de kinderen noodzakelijk was.
M. heeft, doordat de gemeente voor G. de mogelijkheid heeft geschapen om in
ieder geval het jongste kind – de kosten van het opsporingsonderzoek ten
aanzien van een tweede kind zijn geen andere – op legale wijze naar het
buitenland te brengen en aan het gezag van M. te onttrekken, kosten gemaakt
ter zake van het opsporingsonderzoek die zouden zijn uitgebleven als de
bijschrijving niet had plaatsgevonden.

4.7 Het beroep door de gemeente op de formele rechtskracht van de
bijschrijving kan de onrechtmatigheid niet opheffen, aangezien ook de
bestuursrechtelijke schadevergoedingsregeling is geënt op analoge
wetstoepassing van de artikelen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot
de onrechtmatige daad.

4.8 Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van de president genoegzaam
dat de gemeente onrechtmatig jegens M. heeft gehandeld en dat de door de
gemeente gemaakte fout naar de in het maatschappelijk verkeer geldende
opvattingen haar in beginsel moet worden aangerekend. De president komt op
grond van al het voorgaande eveneens tot de conclusie dat genoegzaam
zekerheid bestaat dat de bodemrechter een vordering tot schadevergoeding zal
toewijzen.

4.9 Het spoedeisende belang van eiseres bij een voorziening in kort geding
is, gelet op haar financiële situatie voldoende aangetoond. Weliswaar biedt
eiseres om diezelfde reden weinig verhaal, maar bij een afweging van het
belang van eiseres bij het voortzetten van de opsporing van haar kinderen en
het belang van de gemeente met het oog op het restitutierisico, waaraan
bezien in het licht van het voorgaande hoogst waarschijnlijk niet zal worden
toegekomen, acht de president het belang van de moeder doorslaggevend.

4.10 Nu de door M. opgevoerde kosten gedeeltelijk door de gemeente zijn
betwist en het te ver zou voeren in het bestek van een kort geding tot in
detail te beslissen welke kosten naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, zal de president ex aequo et
bono een voorschot vaststellen.
De president zal de gemeente als de voor het merendeel in het ongelijk
gestelde partij in de proceskosten veroordelen.

DE BESLISSING

De fungerend president:

– Veroordeelt de gemeente om bij wijze van voorschot en tegen behoorlijk
bewijs van kwijting van dat voorschot terzake van door M. geleden schade te
betalen een bedrag van ƒ 10.000 (zegge: tienduizend gulden) te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 1999 tot aan de dag der algehele
voldoening bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door M. geleden
schade.

– Veroordeelt de gemeente in de proceskosten tot op heden aan de zijde van M
begroot op ƒ 537,33 aan verschotten en ƒ 1.550 aan salaris van de procureur.

– Verklaart dit vonnis tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Croes