Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Verkrachting van een slapende vrouw. De dader is op het slachtoffer gaan
liggen en hij is met geslachtsgemeenschap begonnen terwijl zij nog sliep.
Nadat de vrouw ontwaakte en zich verzette, is de dader doorgegaan met de
verkrachting. De Hoge Raad stelt dat artikel 242 Sr ook van toepassing is als
een slachtoffer tot voorzetting van de gemeenschap wordt gedwongen. Niet
noodzakelijk is dat de dwang al bij aanvang van de gemeenschap aanwezig is.
Het oordeel van het hof dat de delictsinhoud van art. 242 Sr pas was vervuld
toen de vrouw ontwaakte en zich verzette, geeft dan ook geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Ditzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de
enkele omstandigheid dat de dader op het slachtoffer is gaan liggen en
blijven liggen geen ‘geweld’ oplevert in de zin van artikel 242 Sr. De grens
tussen ‘geweld’ en ‘een andere feitelijkheid’ is niet steeds scherp te
trekken.

Volledige tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het
Gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 1997 in de strafzaak tegen F.R., te
Oude Pekela, adv. mr. A. Fokkema te Groningen.

Hof:
Bewezenverklaring
Bewezenverklaard is dat hij op 5 januari 1995, in de gemeente (…), door
feitelijkheden een vrouw, genaamd J.B., heeft gedwongen tot het ondergaan van
handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van
die J.B., hebbende verdachte die J.B. gedwongen te dulden dat verdachte zijn,
verdachtes, penis in de vagina van die J.B. duwde/bracht, en bestaande die
feitelijkheden hierin dat verdachte bij die J.B. (die toen in haar woning in
bed in slaap lag) in bed is gegaan en vervolgens op die J.B. is gaan liggen
en
vervolgens – nadat die J.B. was ontwaakt – tegen de wil van die J.B. en
ondanks het verzet van die J.B. op die J.B. is blijven liggen.

Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal (…) inhoudende:
als verklaring van J.B.:
Op 5 januari 1995 om half twee ben ik door mijn zwager naar huis gebracht.
Ik had ongeveer zes flesjes bier gedronken en was erg moe omdat ik de
afgelopen nachten slecht had geslapen. Ik ben toen ik thuis kwam meteen naar
bed gegaan en gelijk in slaap gevallen. Ik werd op een gegeven moment wakker
en ik merkte toen dat er iemand bovenop mij lag. Het voelde heel zwaar aan.
Ik voelde dat die persoon met zijn piemel in mijn vagina zat. Die persoon
ging met zijn lichaam heen en weer en was dus met mij aan het neuken. Ik wist
niet wat mij overkwam en was erg bang. Na korte tijd deed die persoon zijn
hoofd omhoog en herkende ik F.R. Ik heb meteen tegen hem gezegd: “Niet doen,
ga van mij af, je doet me pijn”. Hij luisterde niet naar mij. Hij bleef op
mij liggen en hield zijn piemel in mij.
2. Een proces-verbaal (…) inhoudende: als verklaring van de verdachte:
Op donderdag 5 januari 1995, om omstreeks twee uur, zat ik bij R.K. Ik had
bier gedronken. Omstreeks genoemd tijdstip zei ik tegen R. dat ik nog even
bij mijn ex-vriendin J. wilde kijken. Sinds december 1993 is onze relatie
geëindigd na een ruzie. Samen met R. en zijn buurman zijn we in mijn auto
naar het huis van J. (…) gereden. Ik heb toen eerst aangebeld en toen er
geen reaktie kwam heb ik opzettelijk met mijn linkervoet de onderste ruit van
de voordeur ingetrapt. Toen kon ik de voordeur openen. Samen met R. ben ik
naar binnen gegaan. Boven gekomen zag ik dat J. in bed lag. Hierop kwam R.
ook boven. Nadat R. was vertrokken kleedde ik mij uit. Daarna ben ik bij haar
in bed gestapt. Vervolgens hebben wij gemeenschap gehad. Ik ben toen ook in
haar klaar gekomen.

Nadere bewijsoverweging
Naar het oordeel van het hof moet de passage in de telastelegging waarin
wordt
omschreven dat verdachte J.B. heeft gedwongen te dulden dat verdachte zijn
penis
in de vagina van die J.B. duwde/bracht zo worden begrepen dat deze mede omvat
de
dwang om te dulden dat hij zijn penis in haar vagina hield.

Uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van “verkrachting”
veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.

Cassatiemiddelen:

Middel I
Het in Nederland geldende recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd,
waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, doordat het
Hof in de bewezenverklaring een onjuiste c.q. te ruime betekenis heeft
toegekend aan het bestanddeel “andere feitelijkheid”.
(…)

Middel II
Het in Nederland geldende recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd,
waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, doordat het
Hof een onjuiste c.q. te ruime betekenis heeft toegekend aan de passage in de
telastelegging, waarin wordt omschreven dat verdachte J.B. heeft gedwongen te
dulden dat verdachte zijn penis in de vagina van die J.B. duwde/bracht.
(…)

Middel III
Het in Nederland geldende recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd,
waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, doordat de
bewezenverklaring als innerlijk tegenstrijdig mag worden aangemerkt.

Toelichting
De bewezenverklaring van het Hof hinkt op twee gedachten. In het
kwalificatieve
gedeelte is sprake van een zogenaamde feitelijkheid, terwijl de feitelijke
uitwerking daarvan niet anders kan worden verstaan dan het hanteren van
geweld door rekwirant, waar het Hof immers overweegt dat rekwirant, nadat
J.B. was ontwaakt, tegen haar wil en ondanks haar verzet op die J.B. is
blijven liggen.

Conclusie wnd. A-G mr. Keijzer:
(…)
6. Alvorens toe te komen aan de bespreking van de middelen maak ik enkele
opmerkingen van meer algemene aard.
7. In de gedraging van de verdachte zoals door het slachtoffer verteld kunnen
twee fasen worden onderscheiden. In de eerste wordt het slachtoffer
gepenetreerd, doch zonder dat te beseffen; eerst in de tweede fase, wanneer
de penetratie al een feit is, verzet zij zich en wordt haar verzet door
geweld gebroken. In het licht van de wettelijke delictsomschrijving van
verkrachting (art. 242 Sr) zou wellicht de vraag kunnen rijzen of het geheel
wel een
strafbare gedraging oplevert, aangezien op het eerste gezicht geen van beide
fasen die delictsomschrijving geheel schijnt te vervullen.
Allereerst zou die vraag berusten op een drogredenering, vergelijkbaar met de
stelling dat een half leeg glas en nog een half leeg glas tezamen een geheel
leeg glas opleveren. Indien geen van beide onderdelen van de gedraging op
zichzelf strafbaar is kan het toch zijn dat de gehele gedraging het in art.
242 Sr strafbaar gestelde feit oplevert. Bovendien acht ik beide glazen
geheel gevuld: elk van beide fasen kan verkrachting opleveren.

8. Met betrekking tot de eerste fase kan men zich afvragen of wel sprake kan
zijn van dwingen, in de zin van art. 242 Sr, wanneer het slachtoffer het
ondergaan van het seksueel binnendringen niet beseft.
Die omstandigheid staat er echter mijns inziens niet aan in de weg, hier van
dwingen te spreken NOOT 1. Weliswaar kan van dwingen als bedoeld in art. 242
Sr slechts sprake zijn indien men het slachtoffer de bedoelde handelingen
doet ondergaan tegen haar wil NOOT 2, maar dat het slachtoffer niet wilde
kan, zoals in het onderhavige geval, ook achteraf blijken. Door zich niet
tevoren te vergewissen of deze met zijn handelen instemt loopt iemand die bij
een slapend persoon seksueel binnendringt ernstig risico dat dit gedrag
achteraf bezien zal
moeten worden aangemerkt als een die persoon dwingen dat binnendringen te
ondergaan, en indien geweld is toegepast kan daaruit in het algemeen worden
afgeleid dat de dader dat risico heeft aanvaard NOOT 3. Dat in casu het
slachtoffer zich in de eerste fase niet verzette staat aan de kwalificatie
dwingen niet in de weg NOOT 4, reeds omdat het, niet beseffend wat er
gebeurde, zich immers niet verzetten kon.

9. Met betrekking tot de tweede fase kan men zich afvragen of nog wel sprake
kan zijn van handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel
binnendringen van het lichaam, als bedoeld in art. 242 Sr, nu in die fase dat
binnendringen reeds een feit was.
De vraag komt voort uit de wat moeizame formulering van art. 242 Sr. De
overeenkomstige bepaling uit het Duitse Strafgesetzbuch maakt gebruik van de
term Beischlaf NOOT 5, de Engelse van sexual intercourse NOOT 6. Die termen
maken duidelijk dat het niet slechts gaat om de aanvang van de cohabitatie
maar ook om het voortduren ervan. “While rape is complete upon penetration it
has been held that the act of intercourse is regarded as continuing until
withdrawal”, aldus een gezaghebbend commentaar NOOT 7. Ook de Franse bepaling
maakt gebruik van een zelfstandig naamwoord dat een zodanige uitleg toelaat:
pénétration sexuelle NOOT 8.
Ook deze vraag moet mijns inziens bevestigend worden beantwoord.
Binnendringen
moet in het onderhavige verband worden opgevat als mede omvattende
binnengedrongen blijven. Deze opvatting is niet onverenigbaar met de algemeen
gangbare betekenis van binnendringen; dat woord kan zowel in statische als in
dynamische betekenis worden gebezigd NOOT 9. De opvatting vindt steun in de
wetsgeschiedenis. In art. 242 (oud) Sr werd gebruik gemaakt van de term
“vleselijke gemeenschap”; evenals de zojuist genoemde Duitse, Engelse en
Franse termen leende die zich tot de uitleg dat daaronder naast binnendringen
ook binnengedrongen blijven viel. De huidige terminologie “het ondergaan van
handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen
van
het lichaam” is geïntroduceerd tijdens de behandeling van het wetsontwerp dat
heeft geleid tot de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, en wel bij de vierde
nota van wijziging. Blijkens de toelichting is die wijziging ingegeven door
de wens ook oraal en anaal binnendringen onder de delictsomschrijving te
brengen.
“Seksueel binnendringen omvat dan zowel vleselijke gemeenschap als andere
vormen
van binnendringen”, aldus die toelichting NOOT 10. Dat de wetgever
binnengedrongen blijven voortaan zou hebben willen uitsluiten blijkt
geenszins.

10. Blijkens het voorgaande – de andere delictsbestanddelen laat ik hier
buiten bespreking – ben ik van mening dat elk van beide fasen van de door het
slachtoffer in haar tot het bewijs gebezigde verklaring geschetste gang van
zaken op zichzelf verkrachting kan opleveren. De vraag of de telastelegging
op beide fasen is gericht of slechts op één daarvan zal aan de orde komen bij
de bespreking van het tweede middel.

11. Het eerste middel houdt in dat het Hof een onjuiste betekenis heeft
toegekend aan “andere feitelijkheid” als bedoeld in art. 242 Sr, door
blijkens de bewezenverklaring als zodanig onder meer aan te merken het bij
J.B., toen zij sliep, in bed gaan en op haar gaan liggen.

12. Het middel berust op de opvatting dat van een “andere feitelijkheid” als
bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien het slachtoffer van die
feitelijkheid wetenschap heeft. De dader dient “een situatie te creëren, die
zo bedreigend is dat het slachtoffer toegeeft aan de wensen van de dader
teneinde mogelijk erger te voorkomen”, aldus de toelichting op het middel.

13. Die opvatting is onjuist. Het middel ziet eraan voorbij dat art. 242 Sr
op twee verschillende actietypen ziet, namelijk (1) dwingen door geweld of
een andere feitelijkheid en (2) dwingen door bedreiging met geweld of een
andere feitelijkheid. Van (2) kan worden gezegd dat het impliceert “een
situatie te creëren, die zo bedreigend is dat het slachtoffer toegeeft aan de
wensen van de dader teneinde mogelijk erger te voorkomen”; dat ligt dan
besloten in de wettelijke term “bedreiging”, niet in de wettelijke term
“andere feitelijkheid”.
Het Hof heeft echter bedreiging niet bewezenverklaard. De bewezenverklaring
heeft kennelijk slechts het oog op actietype (1).

14. Het middel faalt derhalve.

15. Het derde middel houdt in dat de bewezenverklaring innerlijk
tegenstrijdig is. Betoogd wordt dat de bewezenverklaarde omstandigheid, dat
de verdachte na het ontwaken van J.B. tegen haar wil en ondanks haar verzet
op haar is blijven liggen, niet oplevert een feitelijkheid als bedoeld in het
kwalificatieve onderdeel van de telastelegging.

16. Kennelijk gaat het middel uit van de opvatting dat geweld niet een
feitelijkheid oplevert als in de bewezenverklaring overeenkomstig de
telastelegging en overeenkomstig art. 242 Sr bedoeld. Die opvatting is
onjuist.
Blijkens de in art. 242 Sr (tweemaal) voorkomende zinsnede “geweld of een
andere feitelijkheid” heeft de wetgever in geweld een van de vele vormen
gezien waarin
zich een feitelijkheid kan voordoen.

17. Het middel is derhalve ongegrond.

18. Het tweede middel houdt blijkens de toelichting de klacht in dat het Hof,
door onder de in de telastelegging voorkomende woorden “in de vagina van
(…) duwde/bracht” mede te begrijpen “in haar vagina hield”, de grondslag
van de telastelegging heeft verlaten.

19. Inderdaad meen ik dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging de gangbare
betekenis van duwde/bracht tezeer geweld heeft aangedaan en aan de
telastelegging een ruimere betekenis heeft gegeven dan daaraan op grond van
haar bewoording kan worden toegekend.
Ik zie er trouwens geen enkele aanwijzing voor, dat de telastelegging zou
zijn bedoeld in de door het Hof geformuleerde zin. Dat, zoals hierboven
betoogd, de wettelijke term “binnendringen” tevens omvat “binnengedrongen
blijven”, biedt onvoldoende steun aan de veronderstelling dat de steller van
de telastelegging op meer het oog heeft gehad dan de aanvang van de
cohabitatie. Ook de opsomming van de feitelijkheden waardoor de vrouw is
gedwongen wijst daar niet op. Dat de steller van de telastelegging in die
opsomming niet alleen heeft opgenomen dat de verdachte bij de vrouw in bed is
gegaan en op haar is gaan liggen, maar ook dat hij vervolgens, toen ze was
ontwaakt, tegen haar wil en ondanks haar verzet op haar is blijven liggen,
ontleent zijn zin immers daaraan dat alleen uit die
laatstbedoelde feitelijkheid – achteraf – blijkt dat het induwen/inbrengen
geschiedde tegen haar wil, hetgeen vereist is wil sprake kunnen zijn van
dwingen.

20. Toch kan het middel niet tot cassatie leiden, want de bewezenverklaring
en de verdere beslissingen van het Hof steunen niet op de aangevallen
overweging.
Niet blijkt dat de verdachte behalve wegens in duwen/brengen ook nog is
veroordeeld wegens in houden. Onder de wetsbepalingen waarop de
strafoplegging berust is art. 56 Sr niet vermeld. De door het Hof aan het
bewezenverklaarde gegeven kwalificatie “verkrachting” past bij de
bewezenverklaring zoals opgevat in de zin waarin de telastelegging kennelijk
is bedoeld.

21. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

(…)

Voetnoten:
M.b.t. bedreiging ligt het anders: HR 13 juni 1995, DD 95 387.

HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156, m.nt. GEM; HR 29 november 1994, NJ 1995, 201;
HR
24 maart 1998 (106 832) (NJ 1998, 534; red.). Zie ook de Nota n.a.v. het
eindverslag, Kamerstukken II 1989-1990, 20 930, nr. 8, blz. 1-2.

HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156, m.nt. GEM, r.o. 5.3.

Vgl. NLR, aant. 4 op art. 242 Sr.

° 177 StGB.

Sexual Offences Act 1956, section 1.

Blackstone’s Criminal Practice, 1996, blz. 178.

Art. 222-23 CP.
Vgl. bijvoorbeeld: “De fjorden dringen diep binnen in de Noorse kust”.
Kamerstukken II 1990-1991, 20 930, nr. 13, blz. 3.

Hoge Raad:

4. Beoordeling van de middelen
4.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden
vooropgesteld.
Het gaat in deze zaak om een veroordeling ter zake van het bij art. 242 Sr
voorziene misdrijf van verkrachting.
Dat artikel is gewijzigd bij de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, in werking
getreden op 1 december 1991.
Voor die wetswijziging bevatte dat artikel als bestanddeel het hebben van
vleselijke gemeenschap. In plaats daarvan behelst het artikel thans het
bestanddeel “het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan
uit het seksueel binnendringen van het lichaam”.
Met die wijziging is blijkens de wetsgeschiedenis beoogd naast
geslachtsgemeenschap ook andere vormen van seksueel binnendringen van het
lichaam onder het bereik van artikel 242 Sr te brengen. Het lijdt geen
twijfel dat art. 242 Sr voor die wetswijziging niet alleen zag op de aanvang
van de geslachtsgemeenschap, maar ook op de voortduring daarvan. Die bepaling
strekte zich dus ook uit tot het geval waarin eerst sprake is van dwang nadat
de
geslachtsgemeenschap is aangevangen en het slachtoffer dus wordt gedwongen
tot voortzetting van geslachtsgemeenschap, die aanvankelijk zonder dwang, als
bedoeld in art. 242 Sr, is totstandgekomen. Gelet op de ratio van genoemde
wetswijziging is er geen aanleiding om aan te nemen dat de wetgever het
bereik van het huidige art. 242 Sr in dat opzicht heeft willen beperken.

4.2. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.1 is vooropgesteld, geeft het
oordeel van het Hof dat de tenlastelegging aldus moet worden verstaan dat
deze mede het verwijt inhoudt dat de verdachte het slachtoffer heeft
gedwongen te dulden dat hij zijn penis in haar vagina hield – en dus in haar
lichaam binnengedrongen heeft gehouden -, geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting terwijl die uitleg, als niet onverenigbaar met de
bewoordingen van de tenlastelegging, in cassatie moet worden geëerbiedigd.
Van grondslagverlating is dus geen sprake zodat het tweede middel faalt.

4.3. Gelet op hetgeen het Hof op grond van die aldus opgevatte
tenlastelegging heeft bewezenverklaard en op de aan die bewezenverklaring
gegeven motivering, heeft het klaarblijkelijk geoordeeld dat de delictsinhoud
van art. 242 Sr in dit geval eerst was vervuld nadat het slachtoffer was
ontwaakt en zich heeft verzet tegen de handelingen van de verdachte waarvan
zij zich toen bewust werd.
In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.1 is vooropgesteld en in aanmerking
genomen dat van dwang als in art. 242 Sr bedoeld, slechts sprake kan zijn
indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in
dat artikel bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan (vgl. HR 29
november 1994, NJ 1995, 201 en HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534), geeft dat
oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin
onbegrijpelijk is.
Daarmee is niet onverenigbaar dat het Hof heeft geoordeeld dat het
slachtoffer
ook door de twee eerste in de bewezenverklaring genoemde en in de toelichting
op het eerste middel bedoelde feitelijkheden “is gedwongen”, nu de verdachte
met die feitelijkheden de toestand in het leven heeft geroepen waarin het
slachtoffer zich na haar ontwaken bevond. Ook het eerste middel is dus
tevergeefs voorgesteld.

4.4. Het derde middel tenslotte kan evenmin tot cassatie leiden.
Vooropgesteld moet worden dat de grens tussen “geweld” en “een andere
feitelijkheid”, in de zin van art. 242 Sr, niet steeds scherp zal kunnen
worden getrokken, zodat die afgrenzing in voorkomende gevallen mede zal
afhangen van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de
omstandigheden van het geval.
Het Hof, dat de verdachte heeft vrijgesproken van het in de tenlastelegging
voorkomende onderdeel “geweld”, heeft kennelijk geoordeeld dat de enkele
omstandigheid dat de verdachte op het slachtoffer is gaan liggen en is
blijven liggen geen “geweld” oplevert als bedoeld in art. 242 Sr. Dat oordeel
geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin
onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen
niet kan volgen dat het slachtoffer zich daartegen anders dan door de woorden
“niet doen, ga van mij af” heeft verzet.

5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden terwijl de Hoge Raad ook geen
grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren
te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Davids, Koster, Schipper