Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een interim
functievervullingsovereenkomst. Deze overeenkomst bepaalde dat de inlener de
overeenkomst kan beëindigen in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof,
ouderschapsverlof of ziekte, indien de periode waarin niet kan worden
gewerkt, langer is dan tien procent van interim functievervullingsperiode.
Verzoekster werd zwanger en de arbeidsverhouding tussen de wederpartij en
verzoekster werd daarom beëindigd.
De Commissie concludeert dat artikel 7:646 BW van toepassing is op een
arbeidsverhouding tussen inlener en ingeleende. Voorts concludeert de
Commissie dat sprake is van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen,
aangezien de gewraakte bepaling uit de interim-functievervullingsovereenkomst
verwijst naar de zwangerschap en daarmee naar het geslacht van verzoekster.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 september 1997 verzocht mevrouw (….) te Maastricht (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Nederweert (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij als voorlichter op basis van
een interim functievervullingsovereenkomst. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij de arbeidsverhouding heeft beëindigd vanwege haar zwangerschap.
Zij is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft de wederpartij, tegelijk met het verzoek om op de
klacht van verzoekster te reageren, meegedeeld te overwegen de vereenvoudigde
behandeling toe te passen zoals bedoeld in artikel 31 van het Besluit
werkwijze Commissie vanwege het vermoeden van kennelijk onderscheid. De
wederpartij heeft in haar schriftelijke reactie, door de Commissie op 5
november 1997 ontvangen, met klem betwist dat sprake is van kennelijk
onderscheid en uitdrukkelijk verzocht de normale procedure te volgen teneinde
de gelegenheid te hebben haar overwegingen mondeling toe te lichten. Gelet op
de taak van de Commissie om niet alleen te oordelen over de vraag of in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling is gehandeld maar ook om toe te
zien op de naleving ervan, heeft de Commissie bepaald dat de zaak op de
gewone wijze wordt behandeld.

2.3. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 5 januari 1998.
Vanwege het schriftelijk gemotiveerde verzoek van de wederpartij de zitting
te verplaatsen, zijn partijen vervolgens opgeroepen voor een zitting op 3
maart 1998.

2.4. Bij de zitting waren aanwezig:

Van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot verzoekster)

Van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (hoofd Personeel en Organisatie)
– mw. (….) (personeelsfunctionaris)
– dhr. (….) (Adviseur Personeel en Organisatie van de Algemene Inspectie
Dienst)

Van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.4.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is als ambtenaar in dienst van de Algemene Inspectiedienst
van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Zij is door deze
werkgever uitgeleend voor de periode van 1 april 1997 tot 1 januari 1999,
gedurende welke periode zij op interim-basis bij de wederpartij (de inlener)
werkzaam is als voorlichter.

De wederpartij is een gemeente waarbij ongeveer 140 personen werkzaam zijn.
De wederpartij neemt deel aan het LIFT-project (Limburgs
Interimfunctievervullingstraject). In Limburg nemen aan dit project
verschillende instellingen deel met als doel uitwisseling van personeel.

3.2. De uitlener, de wederpartij en verzoekster hebben een interim
functievervullingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) getekend.

Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt dat onder de interim funktievervulling
wordt verstaan het vrijwillig, tijdelijk, met behoud van rechtspositie en met
een terugkeergarantie vervullen van een andere funktie.

Artikel 3 van de overeenkomst bepaalt onder andere dat de werkzaamheden van
verzoekster plaats vinden onder verantwoordelijkheid van de inlener. Tevens
is in genoemd artikel bepaald dat verzoekster zich bij de uitoefening van
deze werkzaamheden dient te houden aan de opdrachten, regels en instructies
van de inlener die gedurende de interim functievervullingperiode als haar
feitelijk beoordelaar zal optreden.

Artikel 12 lid 5 van de overeenkomst bepaalt dat de inlener de overeenkomst
kan beëindigen ingeval van zwangerschaps- en bevallingsverlof,
ouderschapsverlof of ziekte, indien de aaneengesloten periode waarin als
gevolg van genoemde gebeurtenissen niet kan worden gewerkt, langer is dan
tien procent van de interim functievervulling-periode.

3.3. Verzoekster is zwanger geworden en heeft de wederpartij aangekondigd
eind november/begin december 1997 met zwangerschapsverlof te willen gaan.
Bij brief van 7 oktober 1997 heeft de wederpartij aan verzoekster medegedeeld
de overeenkomst met ingang van 1 november 1997 te beëindigen onder verwijzing
naar het bepaalde in artikel 12 lid 5 van de overeenkomst.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster stelt het volgende.

Zij heeft destijds de overeenkomst getekend, omdat artsen haar hadden
verzekerd dat zij er niet op hoefde te rekenen op natuurlijke wijze kinderen
te krijgen. Verzoekster werd echter toch zwanger. De wederpartij heeft het
contract met verzoekster verbroken, omdat het organisatiebelang niet gediend
zou zijn met verzoeksters afwezigheid gedurende vier maanden. De uitlener was
niet van plan verzoekster terug te nemen voordat haar zwangerschapsverlof in
zou gaan, maar ging er wel mee akkoord dat het contract ontbonden werd op het
moment dat haar zwangerschaps- en ouderschapsverlof in zou gaan.

Verzoekster stelt dat haar afwezigheid in verband met zwangerschaps- en
ouderschapsverlof geen geldige reden is om haar contract te beëindigen. De
wederpartij vindt afwezigheid in verband met haar zwangerschap wel een
probleem terwijl afwezigheid ten gevolge van ziekte van een mannelijke
collega geen probleem is. Verzoekster wijst er op dat haar afwezigheid in
verband met zwangerschap ruim van tevoren bij de wederpartij bekend was,
zodat deze maatregelen kon nemen. De functie die verzoekster vervulde wordt
nu echter in het geheel niet vervuld. Noodzakelijke taken zijn overgenomen
door collega’s. De uitlener heeft aangeboden verzoekster te laten vervangen
gedurende de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Op dat aanbod is
de wederpartij niet ingegaan.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Zij moest tot 1 januari 1999 voorzien in de vacature van voorlichter in
verband met het feit dat de vaste voorlichter op tijdelijke basis met een
project bezig was. Vanwege de tijdelijkheid van de functie is gekozen voor de
constructie van inlening op basis van detachering.

Voorlichting en communicatie zijn speerpunten in het beleid van de
wederpartij. Er liepen diverse grote projecten en de verkiezingen van 1998
waren in aantocht. De intenties van de wederpartij ten aanzien van
voorlichting en communicatie konden niet worden gerealiseerd zonder adequate
bezetting van de betreffende formatieplaats. De voorlichtingsfunctie waarin
verzoekster was gedetacheerd is een solistische functie. In een kleine
organisatie als die van de wederpartij is een en ander niet anders in te
richten.

De achterliggende gedachte van het in geding zijnde artikel 12 van de
overeenkomst is dat in beginsel de rechtspositionele gevolgen van langdurige
afwezigheid worden gedragen door de uitlener als werkgever en de financiële
gevolgen van kortdurende afwezigheid wegens ziekte en andere omstandigheden
door de inlener. Dit geldt zowel voor mannen als voor vrouwen. Daarnaast moet
de inlener voldoende ruimte hebben om het contract te beëindigen. Er zijn
veel bedrijven die deelnemen aan het LIFT-project. Als mogelijkheden om het
contract te beëindigen, zoals de zwangerschapsbepaling, niet zouden worden
geboden, zouden weinig organisaties behoefte hebben om aan het project deel
te nemen.
De wederpartij betwist het standpunt van verzoekster dat bij langdurige
ziekte van mannen een ander beleid zou worden gevoerd. Het besluit tot
beëindiging van het contract is volledig gebaseerd op het feit dat er sprake
was van langdurige afwezigheid. De reden van de langdurige afwezigheid
speelde geen enkele rol. Het standpunt van verzoekster is niet met feiten
onderbouwd. De wederpartij ontkent met klem dat zij mannen en vrouwen
ongelijk behandelt. Zij wijst er tevens op dat verzoekster intensief
betrokken is geweest bij de opstelling van de overeenkomst. Tegen de bepaling
van artikel 12 van de overeenkomst heeft verzoekster geen bezwaar gemaakt.

Ten aanzien van de vervanging van verzoekster stelt de wederpartij dat de
uitlener weliswaar heeft aangegeven voor vervanging te zorgen, maar geen
geschikte kandidaat heeft kunnen vinden. De wederpartij constateerde dat
aantrekking van iemand die verzoekster zou moeten vervangen geen oplossing
bood voor haar problemen. Het inwerken van een vervang(st)er zou immers de
nodige tijd vergen terwijl het nut daarvan slechts een korte periode zou
bestrijken, waarna weer overdracht van zaken (met de vereiste oriëntatie- en
inwerktijd) nodig zou zijn. Een en ander zou ten koste gaan van de
continuïteit en bedrijfszekerheid. Er was al enige tijd sprake van
regelmatige uitval.
Het organisatiebelang van de wederpartij vereiste derhalve een andere
oplossing dan handhaving van de arbeidsverhouding met verzoekster. Bij het
besluit om de overeenkomst met verzoekster te beëindigen heeft de wederpartij
uitdrukkelijk overwogen dat zij terug kan keren in haar oorspronkelijke
functie en dat haar rechten, voortvloeiende uit de rechtspositie bij
zwangerschap, niet tekort werden gedaan. Het contract is overigens beëindigd
in overeenstemming met de uitlener, die begrip had voor de lastige positie
waar de wederpartij in terecht was gekomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door de overeenkomst met
betrekking tot de detachering van verzoekster te beëindigen, onderscheid
tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 1b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB)
bepaalt dat in geval het bevoegd gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat
verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of
ambtelijke aanstelling, de artikelen 646 en 647 van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek (hierna: BW) van overeenkomstige toepassing zijn.

Artikel 7:646 lid 1 BW bepaalt onder meer dat een werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan en de beëindiging van een
arbeidsovereenkomst.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap is op grond van deze bepaling een vorm
van direct onderscheid. Onder onderscheid vanwege zwangerschap wordt mede
begrepen onderscheid wegens de afwezigheid als gevolg van zwangerschap.

4.3. De eerste vraag die beantwoord moet worden is, of de wetgeving gelijke
behandeling van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen verzoekster en
de wederpartij.

De Commissie stelt vast dat de uitlener de werkgever van verzoekster is.
Tevens kan onder verwijzing naar de overeenkomst zoals weergegeven onder 3.2.
worden geconstateerd dat verzoekster arbeid verricht onder gezag van de
wederpartij. De Commissie concludeert dan ook dat artikel 1b WGB van
toepassing is. Derhalve dient het handelen van de wederpartij getoetst te
worden aan het in artikel 7:646 BW vervatte verbod op het maken van
onderscheid.

4.4. De vraag die vervolgens voorligt is of het feit dat verzoekster zwanger
was (mede) aanleiding is geweest bij de beslissing van de wederpartij om de
arbeidsverhouding met verzoekster te beëindigen. De Commissie overweegt
hieromtrent als volgt.

De wederpartij verwijst ter zake haar handelen jegens verzoekster naar
artikel 12 lid 5 van de overeenkomst. Commissie stelt vast dat de wederpartij
daarmee rechtstreeks verwijst naar afwezigheid vanwege zwangerschaps-,
bevallings- en ouderschapsverlof.
Met betrekking tot afwezigheid of verminderde inzetbaarheid als gevolg van
een zwangerschap en/of bevalling heeft de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid (de voorgangster van de huidige Commissie)
herhaalde malen uitgesproken (Zie onder andere Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 17 november 1992, oordeel 421-92-59 en
21 juni 1993, oordeel 449-93-24.), dat dit een onlosmakelijk en
onvermijdelijk gevolg is van de zwangerschap en daardoor op één lijn te
stellen is met de zwangerschap zelf. De huidige Commissie onderschrijft dit
standpunt. Het beëindigen van een arbeidsverhouding op grond van beperkte
inzetbaarheid of afwezigheid in verband met zwangerschap levert dus direct
onderscheid op grond van geslacht op.

4.5. De wederpartij heeft uitvoerig gemotiveerd waarom haars inziens geen
andere keuze kon worden gemaakt dan beëindiging van de arbeidsverhouding met
verzoekster. Deze motivering betrof met name het feit dat de functie van
verzoekster een tijdelijk karakter had.

De Commissie merkt op dat een verbod op het maken van onderscheid bij
verminderde inzetbaarheid of afwezigheid vanwege zwangerschap en bevalling in
geval van werkzaamheden met een tijdelijk karakter inderdaad de vraag kan
oproepen of de grens geraakt wordt van wat de wetgeving gelijke behandeling
beoogt te beschermen. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid overwoog ten aanzien hiervan
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeel
438-91-68, 2 oktober 1991.) dat deze wetgeving een duidelijke norm stelt ten
aanzien van direct onderscheid op grond van zwangerschap en bevalling zonder
uitzonderingen. De positie van zwangere vrouwen is nog steeds zeer kwetsbaar
en het gebruik van tijdelijke aanstellingen en andere flexibele
arbeidsrelaties is zo wijdverbreid, dat een uitzondering op het verbod om
onderscheid te maken door verwijzing naar zwangerschap te zeer de bescherming
van de wetgeving gelijke behandeling op dit punt zou ontnemen. De
communautaire en Nederlandse wetgever willen de zwangere vrouw een duidelijke
bescherming bieden tegen onderscheid in het arbeidsproces. Dit is bevestigd
door zowel het EG-Hof van Justitie als door de Hoge Raad (Hoge Raad, Dekker
versus Stichting VJV-Centrum, 13 september 1991, NJ 1992, 225. In deze zaak
is ook een arrest gewezen door het Hof van Justitie der Europese
Gemeenschappen, C-177/88, 8 november 1990.Zie tevens het Hof van Justitie der
Europese Gemeenschappen in de zaak Webb, 14 juli 1995. Dit arrest betrof de
zwangerschap van appellante, die was aangesteld in een vervangingsfunctie,
ontstaan door zwangerschap. Het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen
stelt onder meer, dat ontslag wegens zwangerschap directe discriminatie is en
niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het feit dat de
werkneemster niet beschikbaar is tijdens de periode waarvoor zij is
aangenomen.).
De tegenwerpingen van de wederpartij kunnen derhalve niet afdoen aan de
eerdere vaststelling van de Commissie dat zij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt op grond van geslacht.

Direct onderscheid op grond van geslacht is verboden tenzij sprake is van een
wettelijke uitzondering. Deze -in artikel 646 lid 2 tot en met 4 BW genoemde-
uitzonderingen betreffen de geslachtsbepaaldheid van functies, bedingen met
betrekking tot de bescherming van de vrouw en een voorkeursbeleid. Gesteld
noch gebleken is dat deze uitzonderingen in dit geval van toepassing zijn.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de wederpartij door
met toepassing van artikel 12 lid 5 van de overeenkomst deze te beëindigen,
jegens verzoekster een verboden direct onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt en derhalve gehandeld heeft in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Dit betekent dat in overeenkomsten als de onderhavige de verwijzingen naar
zwangerschaps-, bevallings- en ouderschapsverlof als mogelijkheden tot
ontbinding van de overeenkomst dienen te worden geschrapt en ook overigens
naar de geest hiervan dient te worden gehandeld.

Wellicht ten overvloede merkt de Commissie op dat zij overtuigd is van de
afwezigheid van kwade bedoelingen bij de wederpartij jegens verzoekster. De
bepalingen in de wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op
grond van geslacht verbieden, verbieden echter onderscheid zonder meer.
Evenmin worden in de wetgeving gelijke behandeling uitzonderingen ten aanzien
van handelen zonder kwade bedoelingen genoemd (Zie ook het in noot 3 genoemde
arrest van de Hoge Raad (Hoge Raad, Dekker versus Stichting VJV-Centrum, 13
september 1991, NJ 1992, 225).).

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Nederweert jegens
mevrouw (….) te Maastricht direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek en derhalve in strijd
met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), dhr. mr. S.A. van Zeeland(secretaris Kamer)