Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Het gerechtshof heeft de draagmoeder en haar echtgenoot ontheven van het
ouderlijk gezag over een kind dat zij afstonden aan een bevriend, ongewild
kinderloos, echtpaar (waarvan de man de biologische vader van het kind
is). De rechtbank had het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming
afgewezen omdat niet voldaan was aan de wettelijke eisen van art. 1:266
BW (‘ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging
en opvoeding te vervullen’). Het Hof beslist, in het belang van het kind,
dat de juridische gezagssituatie in overeenstemming gebracht moet worden
met de feitelijke situatie. De ongeschiktheid of onmacht van de draagmoeder
en haar man kan in bijzondere omstandigheden ook gelegen kan zijn in –
onder meer – het uitdrukkelijk ontbreken van de wil bij een ouder om voor
een bepaald kind te zorgen. Daarom wordt -zoals verzocht- de pleegmoeder
belast met de voogdij over het kind.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP
1.1. De raad en de belanghebbenden zijn in hoger beroep gekomen van een
beschikking van 18 juni 1997 van de rechtbank te Utrecht, rekestnummer
65015/FA RK 96-5799.
1.2. De zaak is behandeld op 12 januari 1998.

2. HET GESCHIL IN HOGER BEROEP EN DE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN

2.1. De raad heeft op 25 oktober 1996 ter griffie van de rechtbank te Utrecht
een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontheffing van het ouderlijk
gezag van de draagmoeder en haar echtgenoot over de minderjarige X, geboren
in 1995 uit de draagmoeder, en tot benoeming van de pleegmoeder, gehuwd
met de biologische vader, tot voogdes over genoemde minderjarige. De draagmoeder
en haar echtgenoot hebben van rechtswege het ouderlijk gezag over X.
2.2. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van de raad tot ontheffing van de draagmoeder en haar echtgenoot
uit het ouderlijk gezag over X alsmede de afwijzing van het verzoek tot
benoeming van de pleegmoeder tot voogdes over X.
De rechtbank heeft dienaangaande onderzocht (A) of de draagmoeder en haar
echtgenoot onmachtig of ongeschikt zijn om X op te voeden, (B) of een kinderbeschermingsmaatregel
als ontheffing gebruikt mag worden voor een ander doel dan waarvoor de
wetgever deze in het leven heeft geroepen, en (C) -mochten deze vragen
positief worden beantwoord- of het belang van het kind zich tegen ontheffing
verzet.
De raad verzoekt zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen en de beschikking
waarvan beroep te vernietigen.
De belanghebbenden verzoeken -uitvoerbaar bij voorraad- de beschikking
waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende de draagmoeder en
haar echtgenoot te ontheffen van het ouderlijk gezag over X, en voorts
de pleegmoeder te benoemen tot voogdes over X.

2.3. Het volgende is gebleken.
Op 21 februari 1995 hebben de pleegouders aan de raad verzocht het destijds
ongeboren kind van de draagmoeder en haar echtgenoot te mogen opnemen in
hun gezin en het op te voeden en te verzorgen als hun eigen kind.
De pleegouders zijn ongewild kinderloos en jarenlang bevriend met de draagmoeder
en haar echtgenoot, die een (voltooid) gezin hebben met twee dochters van
thans 11 en 10 jaar. Na het voorstel van de draagmoeder een kind voor de
pleegmoeder te baren hebben de biologische vader en de draagmoeder in overleg
met hun beider echtgenoten besloten tot bevruchting van de draagmoeder
met semen van de pleegvader. De pleegouders zijn nauw betrokken gebleven
bij de zwangerschap van de draagmoeder. X is uiteindelijk in het huis van
de pleegouders geboren en wordt sedertdien als hun eigen kind opgevoed.
De draagmoeder en haar echtgenoot hebben verklaard na de geboorte van hun
tweede kind te hebben besloten dat hun gezin voltooid was. Zij zijn van
mening een gezin met twee kinderen de nodige aandacht en zorg te kunnen
bieden. Het besluit om een kind voor de pleegouders te dragen is weloverwogen
genomen. Die beslissing was gebaseerd op een jaren lange vriendschap met
de pleegouders. De draagmoeder was zich er gedurende haar gehele zwangerschap
van bewust dat ze een kind droeg voor een ander en heeft zich daarom niet
aan het kind gehecht c.q. bewust afstand van een kind gehouden. De draagmoeder
stelt dan ook dat de zwangerschap van X een andere was dan die van haar
twee dochters waar zij direct een moeder-kind relatie voelde en toeliet.
De draagmoeder en haar echtgenoot zijn van mening dat er met X geen emotionele
ouder-kind relatie bestaat, dat zij beslist niet zelf voor X willen en
kunnen zorgen en dat zij zich daardoor niet geschikt achten om voor X te
zorgen. Het is vanaf het begin -zelfs vóór de geboorte van X- de uitdrukkelijke
wens geweest dat de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding
van X voor rekening van de pleegouders zou komen, zoals thans feitelijk
ook het geval is.
De pleegouders hebben verklaard dat het voor hen vanaf het begin duidelijk
is geweest dat de draagmoeder en haar echtgenoot niet voor het kind willen
zorgen en dat zij zelf zich vanaf de geboorte van X als de direct verantwoordelijke
personen voor haar voelen en dit ook juridisch bevestigd willen zien. Zij
willen X kunnen adopteren en haar hun naam laten dragen.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben de draagmoeder
en haar echtgenoot en de pleegouders hun respectievelijke standpunten herhaald
en eensluidend verklaard dat, nu de draagmoeder en haar echtgenoot het
kind nooit voor zichzelf hebben gewild en zij X ook niet wensen te verzorgen
en op te voeden, het belang van X het meest is gediend met ontheffing van
de draagmoeder en haar echtgenoot van het ouderlijk gezag en met de benoeming
van de pleegmoeder tot voogdes. Beide echtparen benadrukken dat zij van
het begin af aan volledige openheid hebben betracht. Het gaat goed met
X en zij groeit voorspoedig op.
De raad heeft op 16 oktober 1996 een rapport uitgebracht met het advies
de draagmoeder en haar echtgenoot te ontheffen van het ouderlijk gezag
over X en de pleegmoeder te benoemen tot voogdes. Dit rapport vermeldt
als samenvatting en conclusie:

De draagmoeder en haar echtgenoot hebben uit overwegingen van hechte vriendschap,
middels donorschap van de echtgenoot van de pleegmoeder, een kind verwekt
bij de draagmoeder. De draagmoeder en haar echtgenoot hadden duidelijk
gekozen voor een gezin met twee kinderen, aangezien zij daarvoor voldoende
draagkracht bezitten. Zij hebben, met name de draagmoeder, vanaf de conceptie
van het kind het niet als hun toekomstige kind ervaren en een zekere afstand
bewaard. Zij meenden dat de hechting van het kind in het gezin van de pleegouders
moest plaatsvinden. Ook thans blijven zij bij hun beslissing dat zij de
zorg en opvoeding van X niet op zich willen en kunnen nemen en dat er geen
ouder-kind relatie tussen hen bestaat.
Vanaf haar geboorte verblijft X in het gezin van de pleegouders. X ontwikkelt
zich heel voorspoedig. Zij zijn open over haar status en zullen haar te
zijner tijd volledig inlichten in overeenstemming met haar ontwikkelingsniveau.
Het kind heeft zich zichtbaar gehecht in het gezin van de pleegouders.
Hierdoor lijkt er een duidelijke ouder-kind relatie te zijn ontstaan.
De draagmoeder en haar echtgenoot geeft (geven, red.) aan zich niet geschikt
te achten tot het uitoefenen van het ouderlijk gezag over de minderjarige
X. Doordat het kind direct na de geboorte in het gezin van de pleegouders
is geplaatst heeft er geen emotionele ouder-kindrelatie kunnen ontstaan
[het hof begrijpt: tussen het kind en de draagmoeder en haar echtgenoot]
en heeft de hechting volledig plaatsgevonden bij de pleegouders. De draagmoeder
en haar echtgenoot voelt (voelen, red.) zich dan ook ongeschikt om voor
X te zorgen en wensen de verantwoordelijkheid en de opvoeding van X over
te laten aan de pleegouders.
Door de houding van de oorspronkelijke ouders zijn zij ons inziens ongeschikt
om voor X te kunnen zorgen. Van een terugkeer van dit kind naar het gezin
van de oorspronkelijke ouders kan ernstig nadeel worden verwacht. Dit zou
schadelijk voor het kind zijn.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de raad zijn standpunt
herhaald en verklaard dat het belang van X thans te meer is gediend met
ontheffing van de draagmoeder en haar echtgenoot van het ouderlijk gezag,
nu X reeds meer dan twee en een half jaar sinds haar geboorte bij de pleegouders
verblijft en in die tijd is gebleken dat de draagmoeder en haar echtgenoot
het kind echt niet willen. Zij zijn daarom ongeschikt of onmachtig in de
zin van artikel 1:266 BW om hun plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen.
Tenslotte heeft de raad herhaald dat van een terugkeer van X naar het gezin
van de draagmoeder en haar echtgenoot ernstig nadeel kan worden verwacht
en dat dit schadelijk voor X zou zijn.
De belanghebbenden en de raad verzoeken -kort gezegd- dat de juridische
status van X wordt aangepast aan de feitelijke situatie.

3. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

3.1. De rechtbank heeft betoogd dat het enkele feit dat een derde kind
niet gepland is en dat bij de draagmoeder en haar echtgenoot de wil ontbreekt
dit kind op te voeden, de ouders niet onmachtig of ongeschikt maakt in
de zin van het bepaalde in artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek. Het
hof deelt dit oordeel in zijn algemeenheid niet. Het hof is, in aansluiting
op de uitspraak van de Hoge Raad als gepubliceerd in NJ 1984,767, van oordeel
dat met ‘ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging
en opvoeding te vervullen’ niet alleen een algemene ongeschiktheid is bedoeld
gelegen in de persoon van de ouder, maar ook een ongeschiktheid of onmacht
tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke onmacht of ongeschiktheid
kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen
van dat kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt
ten tijde van het nemen van een beslissing tot ontheffing.
3.2. Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde feiten en omstandigheden
in de onderhavige zaak voldoende aannemelijk geworden is dat er sprake
is van bijzondere omstandigheden die de draagmoeder en haar echtgenoot
ongeschikt dan wel onmachtig maken tot het opvoeden en verzorgen van X
in de zin van genoemd wetsartikel. Het hof merkt als dergelijke omstandigheden
in het bijzonder aan dat de draagmoeder en haar echtgenoot herhaaldelijk
te kennen hebben gegeven geen gezinsuitbreiding te willen, dat de draagmoeder
en haar echtgenoot toch besloten hebben voor een derde kind uitsluitend
om een jarenlang bevriend kinderloos paar te helpen, dat de draagmoeder
en haar echtgenoot uit dat oogpunt geen ouder-relatie met het kind hebben
opgebouwd, dat zij het kind als zodanig ook niet wensen op te voeden, alsmede
dat thans in de gegeven omstandigheden van een terugkeer van X naar de
draagmoeder en haar echtgenoot ernstig nadeel voor X kan worden verwacht.
3.3. In tegenstelling tot hetgeen door de rechtbank is betoogd is het hof
van oordeel dat in casu geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de maatregel
tot ontheffing van het ouderlijk gezag over een kind zoals bedoeld in artikel
1:266 BW, nu al vóór de verwekking van het kind is afgesproken dat ontheffing
van de draagmoeder en haar echtgenoot zal worden gevraagd. Naar ’s Hofs
oordeel dient dit artikel niet zodanig beperkt te worden uitgelegd dat
een ouder in bepaalde situaties, in het belang van het kind, niet de mogelijkheid
heeft de indiening van een verzoek tot ontheffing van het ouderlijk gezag
over een bepaald kind te bevorderen. Indien een dergelijk verzoek wordt
onderbouwd door een gedegen gemotiveerd rapport en advies van de raad,
ingesteld naar aanleiding van voornoemd verzoek, behoeft naar het oordeel
van het hof, niets de toewijzing van het verzoek in de weg te staan, temeer
indien uit het rapport voldoende aannemelijk is geworden dat de ouder ongeschikt
dan wel onmachtig is om het kind op te voeden en de ontheffing van het
ouderlijk gezag in het belang is van het kind. Op grond van de bevindingen
van de raad als neergelegd in het rapport van 16 oktober 1996 heeft de
raad op de voet van het bepaalde in artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek
het inleidend verzoek ingediend.
3.4. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat de draagmoeder en haar echtgenoot
ongeschikt dan wel onmachtig zijn om X op te voeden, het kind sinds de
geboorte tot het gezin van de pleegouders behoort, de pleegvader de biologische
vader van het kind is, en het hechtingsproces van X aan de pleegouders
volledig heeft plaatsgevonden, is het hof -in navolging van de raad- van
mening dat een ongestoorde voortzetting van de huidige verzorgings- en
opvoedingssituatie in het belang is van X kan worden geacht. De voortdurende
dreiging dat X bij de draagmoeder en haar echtgenoot c.q. wettige ouders
kan worden geplaatst en de daaruit voortvloeiende onzekerheid bij alle
belanghebbenden kan een zodanige ongewenste negatieve invloed hebben op
de ontwikkeling van X, dat het hof het in het belang van X acht dat de
juridische gezagssituatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke
opvoedingssituatie. Daarom wordt -zoals verzocht- de pleegmoeder belast
met de voogdij over X.
3.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. BESLISSING

Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
bepaalt dat de draagmoeder en haar echtgenoot worden ontheven van het ouderlijk
gezag over X, geboren in 1995 te Maarssen;

benoemt de pleegmoeder, gehuwd met de biologische vader, tot voogd over
voormeld kind;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mrs. Torrenga, Den Ottolander en Rodenburg,
in tegenwoordigheid van drs. Venetiaan als griffier, en in het openbaar
uitgesproken op 19 februari 1998.

Rechters

Mrs. Torrenga, Den Ottolander, Rodenburg