Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een bedrijf heeft de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet verlengd.
Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
Het
bedrijf stelt dat het onvoldoende functioneren van verzoekster de reden
is
voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De Commissie overweegt
dat het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen
een
besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst is. De Commissie
is van oordeel dat het bedrijf niet aannemelijk heeft gemaakt dat de
zwangerschap van verzoekster geen rol heeft gespeeld, bij het besluit om
het
contract met verzoekster niet te verlengen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 april 1997 verzocht mevrouw (….) te Elst (hierna: verzoekster)
de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (….) te Coesfeld-Lette (Duitsland) (hierna:
de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wederpartij heeft de
arbeidsovereenkomst na afloop van het dienstverband van verzoekster niet
verlengd. Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar
zwangerschap en handelt de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen. Deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
13 oktober 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (partner van verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (verkoopleider)
– mw. mr. E.M. Rogier (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een keten van kledingzaken in Duitsland. Zij verkoopt
(kinder)kleding, ondermode, lingerie en beenmode. Bij wijze van pilot-project
zijn vanaf 1992 in Nederland een achttal filialen geopend.
Eind 1997 zou door de directie in Duitsland op basis van de behaalde
resultaten worden besloten of de activiteiten in Nederland zouden worden
gecontinueerd.

Ten behoeve van de Nederlandse filialen is op 23 februari 1996 een
advertentie geplaatst in de (….), waarin gevraagd werd naar een
“verkoopster/teamleidster”. Daaronder stond
-ondermeer- vermeld:
“We denken aan een modebewuste, levendige vrouw van 25-30 jaar
met veel ervaring in de modebranche.”
Met verzoekster is een aantal sollicitatiegesprekken gevoerd, op grond
waarvan verzoekster is aangenomen.

Verzoekster is met ingang van 15 april 1996 in dienst getreden bij de
wederpartij, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor
de
duur van één jaar, voor 38 uur per week.
De wederpartij is een vennootschap naar Duits recht met vestigingen in
Nederland. De arbeidsrelatie tussen de wederpartij en verzoekster, waarop
de
CAO voor de Textielhandel van toepassing is, werd beheerst door Nederlands
recht. Volgens gebruikelijk beleid bij de wederpartij werden werknemers
aangenomen voor de duur van een jaar als een “verlengde proeftijd”, waarna
bij gebleken geschiktheid de arbeidsovereenkomst werd verlengd. Ten aanzien
van de mogelijke verlenging van het arbeidscontract met verzoekster na
een
jaar, zou ook meewegen of het pilot-project van de vestigingen in Nederland
gecontinueerd zou worden. Daarop was bij de aanstelling van verzoekster
nog
niet voldoende zicht.
Verzoekster werd voor 50% als verkoopster bij het filiaal van de wederpartij
in Ede aangesteld en voor 50% als teamleidster. Ten behoeve van de functie
van teamleidster zou zij de personeelsbezetting voor alle filialen verzorgen,
toezicht houden op de presentatie van de kleding in de diverse filialen,
zorgdragen voor de herverdeling van kleding over de filialen in Nederland
en
onderzoek doen naar de collectie van vergelijkbare, concurrerende,
kledingzaken.
Als functie-eis was gesteld dat de teamleidster zelfstandig kon opereren.

Na een inwerkperiode heeft verzoekster half juni 1996 officieel de taken
van
de verkoopleider overgenomen. In de loop van augustus 1996 kreeg verzoekster
lichamelijke klachten als gevolg van haar zwangerschap.
Op 8 oktober 1996 heeft verzoekster zich ziek gemeld. Een dag later (9
oktober 1996) heeft verzoekster de verkoopleider telefonisch op de hoogte
gesteld van haar zwangerschap. Op 18 oktober 1996 heeft naar aanleiding
hiervan een gesprek tussen de verkoopleider en verzoekster plaatsgevonden,
waarin over de mogelijke gevolgen van de zwangerschap voor de werkzaamheden
is gesproken. Op 6 november 1996 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden
waarin over het functioneren van verzoekster is gesproken. Op 27 november
1996 heeft verzoekster zich opnieuw ziek gemeld. Op 13 december 1996 heeft
de
verkoopleider aan verzoekster medegedeeld dat haar contract niet zou worden
verlengd. Verzoekster is arbeidsongeschikt gebleven tot het einde van haar
contract. Over de gang van zaken na haar ziekmelding verschillen verzoekster
en de wederpartij van mening.

Ter zitting heeft de wederpartij medegedeeld dat het pilot-project van
de
Nederlandse vestigingen gecontinueerd is.
De functie van teamleidster is overgenomen door een nieuwe medewerkster.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Op basis van een aantal uitspraken die de verkoopleider jegens verzoekster
heeft gedaan, gaat zij er vanuit dat haar dienstverband van een jaar niet
is
verlengd vanwege haar zwangerschap en aanstaand moederschap. Zij is van
mening dat sprake is van discriminatie op grond van geslacht.

De verkoopleider heeft tijdens de inwerkperiode van verzoekster enkele
malen
gevraagd of zij de komende jaren van plan was om zwanger te worden.
Voorts gaf de wederpartij een negatieve reactie op de mededeling van
verzoekster op 9 oktober 1996, dat haar lichamelijke klachten verband hielden
met haar zwangerschap.
Tijdens het gesprek op 18 oktober 1996 beweerde de verkoopleider dat een
moeder geen 200% kan geven, een zwangere vrouw niet meer mag auto rijden
en
een zwangere vrouw in verzoeksters positie niet geloofwaardig is. De
verkoopleider was van mening dat de functie van verkoopster/teamleidster
niet
door een moeder vervuld kan worden. Ook probeerde de verkoopleider
verzoekster er toe te bewegen zelf ontslag te nemen. Daarnaast kwam de
verkoopleider tijdens dit gesprek met een aantal voorbeelden waaruit zou
blijken, dat verzoekster niet de waarde toevoegde die hij van haar
verwachtte. Tijdens een gesprek op 6 november 1996 heeft de verkoopleider
aangegeven dat hij verzoekster zo snel mogelijk ‘van de weg af’ wilde hebben.
Op 27 november 1996 meldde verzoekster zich, op advies van haar huisarts,
ziek vanwege oververmoeidheid. Na twee weken liet verzoekster aan de
wederpartij weten dat zij weer voor 50% wilde gaan werken. De wederpartij
ging hiermee niet accoord aangezien de functie 200% vereist en geen 50%.
Verzoekster moest maar thuis blijven tot de afloop van haar jaarcontract.

Naar aanleiding van het verweer van de wederpartij weerlegt verzoekster
in
haar brief van 4 juli 1997 de kritiek van de wederpartij op haar
functioneren.
Tijdens de sollicitatiegesprekken is besproken dat een aantal taken nieuw
voor verzoekster was. In het licht hiervan is aan verzoekster toegezegd
dat
de verkoopleider haar wekelijks zou bijsturen met betrekking tot die taken.
Deze afspraak is hij niet nagekomen.
Voorts ontkent verzoekster dat zij op 11 september 1996 door de wederpartij
is aangesproken op haar functioneren. Niet tijdens dit gesprek, maar tijdens
het gesprek op 6 november 1996, heeft de wederpartij voorbeelden naar voren
gebracht waaruit zou blijken, dat verzoekster een brutale en respectloze
houding naar oudere werknemers zou hebben. Verzoekster ontkent dat zij
een
dergelijke houding had.
Over het in kaart brengen van de collectie van andere, vergelijkbare,
bedrijven is met verzoekster niet op 11 september 1996 gesproken, maar
op 6
november 1996. Naast het feit dat het opzetten van het filiaal in Ede de
hoogste prioriteit had, is verzoekster wèl met bovengenoemde taak bezig
geweest.
Over het herverdelen van goederen heeft de wederpartij verzoekster nooit
aangesproken. Pas in september 1996 kreeg verzoekster de beschikking over
een
auto waarmee zij de kleding kon herverdelen.

Verzoekster merkt op dat het getuigschrift onderschrijft, dat zij haar
taken
naar tevredenheid van de wederpartij heeft verricht.

Ter onderbouwing van verzoeksters stelling dat haar contract niet verlengd
is
vanwege haar zwangerschap, merkt verzoekster tot slot nog het volgende
op.
Niemand heeft haar ooit aangesproken op haar functioneren tot op het moment
dat zij aangaf zwanger te zijn.
Voorts blijkt naar aanleiding van de uitspraken van de verkoopleider, dat
hij
handelt naar zijn eigen oordeel en geeft hij aan niet op de hoogte te zijn
van de rechten van zwangere werkneemsters.
Tot slot, na de beëindiging van haar jaarcontract blijft verzoeksters functie
voortbestaan. De functie wordt deels vervuld door de verkoopleider en deels
door een collega-verkoopster uit Ede.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Vanwege de aard van het aanbod van de kleding in de filialen, zoals lingerie,
wordt de voorkeur gegeven aan vrouwelijke medewerkers in de functie van
verkoopster. Vrouwelijke klanten worden bij het kopen van lingerie liever
geholpen door een vrouw dan een man. Daarom is uitdrukkelijk een vrouw
geworven in de personeelsadvertentie.
Reeds vrij snel na indiensttreding van verzoekster werd duidelijk, dat
verzoekster over onvoldoende ervaring beschikte om haar taken zelfstandig
en
naar behoren te kunnen uitvoeren.
De verkoopleider heeft getracht haar bij te sturen. Op
11 september 1996 heeft een gesprek plaatsgevonden met verzoekster over
haar
functioneren.
De volgende kritiekpunten zijn toen met haar besproken:
” – een brutale en respectloze attitude jegens de (oudere) verkoopsters
in de
diverse filialen, waardoor laatstgenoemden niet naar haar luisterden.
Dientengevolge kon zij haar leidinggevende rol niet goed vervullen.
– het in kaart brengen van de collectie van andere, vergelijkbare, bedrijven
is nooit van de grond gekomen. Met dit onderdeel van haar takenpakket heeft
mevrouw Bloemsma zelfs geen begin gemaakt.
– herverdeling van de kleding over de diverse filialen gebeurde
onvoldoende.”
Er is geen verslag gemaakt van dit gesprek aangezien slechts van het
jaarlijkse functioneringsgesprek een verslag wordt gemaakt. Tijdens het
gesprek op 18 oktober 1997 heeft de verkoopleider niet getracht verzoekster
ertoe te bewegen zelf ontslag te nemen. Wèl is toen, net als in het gesprek
van 6 november 1996, aan de orde geweest in hoeverre het verstandig was
om
beide taken te blijven combineren gedurende de zwangerschap. De verkoopleider
heeft verzoekster voorgesteld alleen de functie van verkoopster in Ede
te
blijven uitoefenen tijdens haar zwangerschap.
De concrete aanleiding hiertoe was het feit dat verzoekster op doktersadvies
thuis moest blijven in verband met oververmoeidheid.
Vanaf haar ziekmelding op 27 november 1996 tot begin maart 1997 heeft
verzoekster niets meer van zich laten horen. In strijd met de waarheid
stelt
verzoekster dat zij op 13 december 1996 heeft aangegeven voor 50% te willen
werken. Indien zij dit aanbod daadwerkelijk had gedaan dan had de
verkoopleider dit geaccepteerd, omdat dit overeenkwam met zijn eigen idee.

Uit de brief van verzoekster van 7 maart 1997 blijkt, dat partijen tot
dat
moment op goede voet met elkaar stonden. Op 15 maart 1997 heeft een
telefoongesprek plaatsgevonden tussen de verkoopleider en de partner van
verzoekster, welk gesprek onaangenaam is verlopen.
Het wekt verbazing, bij de wederpartij, dat verzoekster gedurende de vijf
maanden van haar ziekte op een prettige manier contact heeft onderhouden
met
de wederpartij en daags na het bovengenoemde telefoongesprek een klacht
heeft
ingediend. Op 27 maart 1997 heeft verzoekster een brief gestuurd naar de
verkoopleider, waarin voor het eerst na bijna een half jaar een opmerking
wordt gemaakt over de relatie tussen het einde van het dienstverband en
haar
zwangerschap.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege zonder
dat
daarvoor opzeggingshandelingen van partijen zijn vereist. De werknemer
kan
zich bij het eindigen van rechtswege niet beroepen op de opzegverboden,
waaronder het ontslagverbod wegens zwangerschap en/of ziekte. Omdat
verzoekster ziek was gedurende haar zwangerschap prevaleert het ontslagverbod
bij ziekte. De arbeidsovereenkomst is dan ook op juridisch correcte wijze
van
rechtswege beëindigd. Op geen enkele wijze is sprake geweest van
discriminerend handelen jegens verzoekster. De enige reden om de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen is gelegen in
het
feit dat verzoekster onvoldoende functioneerde. Haar zwangerschap heeft
daarmee niets te maken. Verzoekster baseert de vermeende directe
discriminatie op uitlatingen van de verkoopleider, die zij foutief heeft
weergegeven en verkeerd heeft geïnterpreteerd.

Naar aanleiding van de bewering van verzoekster in haar brief van 4 juli
1997, dat het getuigschrift een onderbouwing geeft van het feit dat
verzoekster goed heeft gefunctioneerd, stelt de wederpartij nog het volgende.
Verzoekster heeft de wederpartij gevraagd een getuigschrift op te stellen,
aangezien zij in maart 1997 een sollicitatieprocedure voerde. De wederpartij
heeft het getuigschrift afgegeven teneinde de kansen van verzoekster op
een
nieuwe baan te vergroten. Aan dit getuigschrift moet niet de waarde worden
toegekend die verzoekster er aan geeft.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling
door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen na afloop van het contract
voor
een jaar.

4.2. De klacht van verzoekster heeft betrekking op onderscheid op grond
van
geslacht vanwege haar zwangerschap. De Commissie heeft het onderzoek beperkt
tot deze klacht en niet ambtshalve onderzocht of door de wederpartij
onderscheid op grond van geslacht is gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling door in de personeelsadvertentie te vragen naar een
“teamleidster/verkoopster” en zich uitsluitend te richten op vrouwen. Immers,
ook al zou daarvan sprake zijn, dan kan verzoekster als vrouw daar geen
aanspraken aan ontlenen. Bij een ambtshalve uitbreiding van het onderzoek
naar de werving door middel van de personeelsadvertentie heeft verzoekster
derhalve geen belang.

4.3. Ingevolge artikel 7:646 BW lid 1 (Voor 1 april 1997 was de inhoud
van
dit artikel in het Burgerlijk Wetboek (BW) vervat in artikel 7A:1637ij.)
is
het verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. De Commissie heeft in eerdere
uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 15 september 1997, oordeel 97-101
en 17 april 1996, oordeel 96-26.) geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende
het
aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
Artikel 7:646 BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van
zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een
vorm
van direct onderscheid.

4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is geworden dat het feit dat
verzoekster zwanger was, (mede) aanleiding is geweest de arbeidsovereenkomst
van verzoekster niet te verlengen.
Onderzocht zal moeten worden of de arbeidsovereenkomst van verzoekster
niet
verlengd is vanwege het feit dat verzoekster niet goed functioneerde of,
dat
de zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet worden en
daardoor op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zélf (Commissie
gelijk behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeel
620-94-24.). Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege
zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid op.

De Wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in de
Wet
in artikel 646 BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn
hier niet van toepassing.

Reeds eerder oordeelde de Commissie gelijke behandeling dat ook indien
zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een zwangere
kandidate te ontslaan maar slechts één van de redenen, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeel
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeel 518-92-37.).

4.5. Verzoekster stelt dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd is vanwege
haar zwangerschap. De wederpartij stelt dat zij de arbeidsovereenkomst
van
verzoekster niet verlengd heeft, in verband met het feit dat zij niet goed
functioneerde.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.
Vaststaat dat verzoekster op 9 oktober 1996 telefonisch heeft medegedeeld
aan
de verkoopleider dat zij zwanger was.
De wederpartij heeft aangegeven dat er reeds voor deze datum twijfel bestond
over het functioneren van verzoekster. Daarbij is verwezen naar verscheidene
bezoeken van de verkoopleider aan de vestigingen in Nederland in de maand
augustus 1996 (de vakantieperiode van verzoekster) en in september 1996.
De
verkoopleider heeft deze bezoeken afgelegd omdat er signalen waren gekomen
van de verkoopsters in die vestigingen, dat verzoekster niet werd
geaccepteerd als teamleidster. Voorts stelt de wederpartij dat er een gesprek
is geweest op 11 september 1996 over het functioneren van verzoekster.
Ter zitting is vast komen te staan dat het gesprek op
11 september 1996 geen betrekking heeft gehad op het functioneren van
verzoekster, maar betrekking had op het functioneren van een aantal
medewerksters in een vestiging van de wederpartij, waarbij een van de
medewerksters ontslag werd aangezegd. Over het functioneren van verzoekster
als teamleidster, naar aanleiding van de bezoeken aan de Nederlandse
vestigingen door de verkoopleider, zijn aan verzoekster geen schriftelijke
mededelingen gedaan. Indien en voorzover het functioneren wel mondeling
in
die periode is besproken, acht de Commissie aannemelijk dat verzoekster
deze
opmerkingen heeft kunnen beschouwen in het kader van het inwerken in haar
functie van teamleidster.
Hierdoor acht de Commissie aannemelijk geworden dat het verzoekster niet
kenbaar is geworden, dat zij niet goed of niet voldoende zou functioneren
tot
het tijdstip dat zij de mededeling over haar zwangerschap deed.

Over het gesprek van 18 oktober 1996 tussen verzoekster en de verkoopleider
staat vast dat er gesproken is over de gevolgen van de zwangerschap van
verzoekster voor haar werkzaamheden, gelet op de zwaarte van de functie.
Ook
heeft de verkoopleider tijdens dit gesprek medegedeeld dat de beslissing
over
de vraag of verzoekster zou kunnen blijven, bij hem lag. Vervolgens heeft
er
een gesprek plaatsgevonden op 6 november 1996 waarin het functioneren van
verzoekster aan de orde werd gesteld door de verkoopleider. Onbetwist is,
dat
dit gesprek niet is aangekondigd als functioneringsgesprek. Ook is onbetwist
dat tijdens dit gesprek kritiek op het functioneren van verzoekster als
teamleidster is geuit. Er is geen verslag van dit gesprek gemaakt. Eind
november 1996 heeft verzoekster zich arbeidsongeschikt gemeld en heeft
zij
niet meer gewerkt tot de afloop van haar contract. Op 13 december 1996
is aan
verzoekster medegedeeld dat het contract met haar niet zou worden verlengd.

De Commissie constateert dat de kritiek op het functioneren van verzoekster
aan haar is medegedeeld nadat zij zwanger was geworden. Verder heeft reeds
in
november 1996 een functioneringsgesprek met verzoekster plaatsgevonden,
terwijl het gebruikelijke tijdstip hiervoor bij de wederpartij jaarlijks
in
januari/februari was. Ook is, tegen het gebruik bij de wederpartij in,
reeds
in december 1996 besloten het contract met verzoekster niet te verlengen.
Het
is niet aannemelijk geworden dat aan dit besluit bedrijfseconomische redenen,
in verband met het voortbestaan van de vestigingen in Nederland of het
voortbestaan van de functie van verzoekster, ten grondslag lagen.

Gelet op het bovenstaande, is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
niet aannemelijk heeft gemaakt dat de zwangerschap van verzoekster geen
rol
heeft gespeeld bij het besluit om het contract met verzoekster niet te
verlengen. De Commissie stelt op grond van de verstrekte gegevens vast
dat
indien verzoekster niet zwanger zou zijn geweest, niet reeds in december
1996
zou zijn besloten de arbeidsverhouding te beëindigen na afloop van het
contract.

5 HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (….)
te
Coesfeld-Lette jegens mevrouw (….) te Elst onderscheid heeft gemaakt
op
grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk
Wetboek en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen(secretaris Kamer)