Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker exploiteert een benzinestation. Een van zijn werknemers (de
belanghebbende) wil ouderschapsverlof opnemen. Over de wijze waarop het
ouderschapsverlof kan worden ingevuld verschilt verzoeker van mening met
de
belanghebbende. Verzoeker wil de werktijden van de belanghebbende niet
aanpassen aan de openingstijden van het kinderdagverblijf. De Commissie
stelt
vast dat verzoeker geen direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt, omdat de grond voor het onderscheid is gelegen in het waarborgen
van
de continuïteit van de bedrijfsvoering bij verzoeker. De Commissie
constateert dat sprake is van indirect onderscheid waarvoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 juli 1997 verzocht de heer L. N. te Nieuwe-Tonge (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of hij onderscheid maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoeker is vennoot van een vennootschap onder firma (v.o.f.) die
een
benzinestation exploiteert. Hij heeft vier werknemers in dienst die in
ploegendiensten de werkzaamheden verrichten. Een werkneemster is recentelijk
bevallen en wil per 28 augustus 1997 ouderschapsverlof opnemen. De
wederpartij verschilt van mening met deze werkneemster over de wijze waarop
het ouderschapsverlof kan worden ingevuld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek om een oordeel over eigen handelen
in
behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Verzoeker heeft de Commissie
verzocht om een spoedprocedure toe te passen. De Commissie heeft dit verzoek
ingewilligd.

Verzoeker heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens is verzoeker opgeroepen om te verschijnen op een zitting
van
de Commissie op 5 augustus 1997.
Voor deze zitting heeft de Commissie tevens de betreffende werkneemster
als
belanghebbende opgeroepen.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. L. N.
– dhr. B.A.M. Oostdam (gemachtigde)

in de hoedanigheid van belanghebbende
– mw. B.A. M.
– dhr. mr. J. Bel (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker exploiteert een benzinepompstation.
Het benzinepompstation is in principe geopend van maandag tot en met zaterdag
van 6.00 uur tot 22.00 uur. De werkzaamheden aan de benzinepomp worden
in
ploegendiensten uitgevoerd door vier vrouwelijke werknemers. Deze werknemers
zijn werkzaam in vier verschillende diensten, welke staan vermeld in een
brief van 23 april 1997 over de werkafspraken per 1 april 1996 tussen
verzoeker en werknemers. Over de diensten staat het volgende in deze brief
opgenomen:

“… A. De ochtenddienst van 06.00 uur tot 11.00 uur op maandag t/m zaterdag
(hierna: ma. t/m za.)
B. De middagdienst van 11.00 tot 16.00 uur op ma. t/m za.
C. De avonddienst van 16.00 uur tot 22.00 uur op ma. t/m za.
D. De dagdienst van 13.00 uur tot 19.00 uur op ma. t/m za.
van 11.00 uur tot 19.00 uur op za.

Bij een 38 urige werkweek bedraagt het aantal daadwerkelijke werkuren bij
een
volledige bezetting van 4 werknemers:
A. Ochtenddienst: 30 uur
B. Middagdienst: 30 uur
C. Avonddienst: 36 uur
D. Dagdienst: 38 uur
Totaal aantal werkuren 134 uur per 4 weken = 33,50 uur per week

In overleg tussen werknemers en werkgever is besloten dat iedere werknemer
na
een middagdienst eens per 4 weken een vrije zaterdag heeft. Dit impliceert
dat de werkweek bij een volledige bezetting van 4 werknemers momenteel
als
volgt is:
A. Ochtenddienst: 33 uur, 3 uur extra op zaterdag van 06.00 uur tot 14.00
uur
B. Middagdienst: 25 uur
C. Avonddienst: 33 uur, 3 uur extra op zaterdag van 14.00 tot 22.00 uur
D. Dagdienst: 38 uur
Totaal aantal werkuren 129 uur per 4 weken = 32,25 uur per week

Bovengenoemd schema blijft intact zolang er een bezetting is van 4
werknemers. Bij ziekte en vakanties van 1 der medewerkers zullen de
werktijden als volgt worden ingevuld door 3 werknemers:
A. Ochtenddienst: van 06.00 uur tot 14.00 uur op ma. t/m za.
B. Middagdienst: van 14.00 uur tot 22.00 uur op ma. t/m vrij.
C. Dagdienst: van 13.00 uur tot 19.00 uur op ma. t/m vrij.
van 14.00 uur tot 22.00 uur op zaterdag

Dit schema blijft intact bij minimaal 3 werknemers, bij vakantie en ziekte
door 2 werknemers zullen de werktijden van de overige 2 werknemers als
volgt
worden ingevuld:
A. Ochtenddienst: van 06.00 uur t/m 14.00 uur op ma. t/m za.
B. Middagdienst: van 14.00 uur t/m 22.00 uur op ma. t/m za.

Conform de steeds geldende afspraak zal er een verrekening van uren
plaatsvinden per kalenderjaar volgens het onderstaande principe: Is er
aan de
hand van de urenstaten meer gewerkt dan gemiddeld 38 uur per week door
een
der werknemers, dan zullen de meeruren uitbetaald worden. Is er aan de
hand
van de urenstaten minder gewerkt dan gemiddeld 38 uur per week door een
der
werknemers dan zal er geen terugbetaling worden verlangt…”

“… Overeengekomen werd dat de werknemers in verband met het overdragen
van
de kas steeds een half uur eerder op het bedrijf aanwezig zijn, zodat de
diensten ook daadwerkelijk eindigen om 11.00 en 16.00 uur.”

In de brief van 23 april 1997 wordt voorts nog met klem gesteld, dat de
onderlinge collegialiteit van groot belang is om de werkschema’s te kunnen
uitvoeren.

Sinds 27 juni 1988 is mevrouw B.A. M. (hierna: belanghebbende) als
benzinepompbediende voor 38 uur per week bij verzoeker in dienst. Zij is
op
26 mei 1997 bevallen. Op 6 mei 1997 heeft zij verzoeker schriftelijk gemeld
met ingang van 28 augustus 1997, gedurende zes maanden, ouderschapsverlof
op
te willen te nemen in aansluiting op haar zwangerschaps- en bevallingsverlof
en haar daarop volgend vakantieverlof. In die periode wil zij 20 uur per
week
werken. Zij geeft daarbij aan dat kinderopvang regelbaar is via een
kinderdagverblijf dat geopend is op werkdagen van 06.30-19.00 uur.
Bij brief van 18 juni 1997 heeft verzoeker ingestemd met het
ouderschapsverlof en aan belanghebbende een voorstel gedaan voor het
werkschema gedurende het ouderschapsverlof. Het voorstel is gebaseerd op
de
gedachte dat belanghebbende om de dag werkt, volgens de gebruikelijke
diensten. Hierbij sluiten de voorgestelde werktijden van belanghebbende
niet
aan bij de openingstijden van het kinderdagverblijf. Belanghebbende heeft
verzoeker gevraagd haar werktijden aan te passen aan de openingstijden
van
het kinderdagverblijf. Verzoeker is hiertoe niet bereid om
bedrijfsorganisatorische redenen.

Tijdens of na afloop van de briefwisseling tussen verzoeker en belanghebbende
is verder geen overleg meer geweest, over mogelijke andere invullingen
van
het ouderschapsverlof.

3.2. Het standpunt van verzoeker

Verzoeker stelt het volgende.
Vanwege bedrijfsorganisatorische redenen kan verzoeker niet voldoen aan
het
verzoek van belanghebbende haar werktijden, gedurende haar ouderschapsverlof,
aan te passen aan de openingstijden van het kinderdagverblijf. Belanghebbende
zal dan ook gedurende de periode van haar ouderschapsverlof in
ploegendiensten moeten werken.
Het werkschema dat bij brief van 18 juni 1997 aan belanghebbende is
meegedeeld, waarbij belanghebbende om de dag moet werken met inzet van
een
uitzendkracht op de andere dag, is het hoogst haalbare voor de werkgever.

Verzoeker geeft aan, dat reeds jaren bekend is dat er zowel in ochtend-,
middag-, avond-, en dagdiensten wordt gewerkt. Een andere organisatie van
de
diensten was in het verleden en is ook nu nog steeds niet mogelijk. Gebroken
diensten zijn eveneens niet mogelijk omdat er anders een onevenredig nadeel
ontstaat voor collega’s. De vrije tijd van de overige werknemers komt dan
in
het gedrang. Er is in de regio geen uitzendbureau bereid gevonden om te
voorzien in gebroken diensten, waarbij tijdelijk personeel ingezet moet
worden voor korte perioden (bijvoorbeeld drie kwartier). Er zou dan sprake
zijn van onevenredig lange reistijden in verhouding tot de werktijd. In
het
schema dat normaal werd aangehouden werkte belanghebbende gemiddeld 32,25
uur
per week met één vrije zaterdag per vier weken. Het werkschema gedurende
het
ouderschapsverlof ziet er dan in het voorstel van verzoeker als volgt uit:

Dag Week 1 Week 2 Week 3 Week 4
(6-11) (11-7) (11-4) (4-10) (13-7)
Maandag 5 uur 5 uur
Dinsdag 6 uur 6 uur
Woensdag 5 uur 5 uur
Donderdag 6 uur 6 uur
Vrijdag 5 uur 5 uur
Zaterdag 8 uur 8 uur
+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

Totaal 15 uur 20 uur 15 uur 20 uur
=============================================

Verzoeker heeft bij het opstellen van het rooster geen rekening gehouden
met
de per 1 juli 1997 ingegane herziening van de wettelijke regeling met
betrekking tot het ouderschapsverlof. Op grond van deze regeling is het
mogelijk om ook minder dan 20 uur te werken gedurende het ouderschapsverlof
en is zelfs een voltijds verlof van drie maanden niet uitgesloten.

3.3. Het standpunt van belanghebbende

Belanghebbende brengt naar voren dat zij bereid is zich aan te passen aan
de
eisen van de werkgever, mits zij haar werktijden kan combineren met de
openingstijden van het kinderdagverblijf. Zij ziet anders onoverkomelijke
problemen met kinderopvang. Haar partner werkt zes dagen per week en het
kinderdagverblijf heeft te kennen gegeven dat gastouderopvang in de vroege
ochtend niet eenvoudig te regelen is. Sinds zij het voorstel van verzoeker
heeft ontvangen, heeft zij nog geen tijd en ruimte gehad om andere
mogelijkheden te zoeken. Ook heeft zij zich nog niet verdiept in de
oplossingen die zij na afloop van het ouderschapsverlof zou kunnen vinden
voor het feit, dat de werktijden van de dienstroosters niet overeenstemmen
met de openingstijden van het kinderdagverblijf. Zij denkt dat
gastouderopvang wellicht toch een mogelijkheid is.
De door verzoeker geuite bezwaren kan zij zich wel voorstellen. Zij voorziet
ook wel problemen als haar collega’s de diensten op inconveniënte vroege
en
late uren moeten opvangen gedurende een periode van zes maanden. Zij is
evenwel van mening dat verzoeker met haar in overleg had kunnen treden
om een
oplossing te vinden. Het zou ook wel mogelijk zijn om voor korte periodes
uitzendkrachten te vinden, al weet zij niet of dat ook in de omgeving van
verzoeker het geval is.
Zij was niet op de hoogte van de ruimere mogelijkheden die er per 1 juli
1997
zijn gekomen voor de invulling van het ouderschapsverlof (anders dan
gedurende zes maanden voor de helft van de werktijd) en wil nadenken over
een
mogelijk alternatief.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoeker onderscheid op grond van geslacht
maakt als bedoeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de
werktijden van belanghebbende, gedurende haar ouderschapsverlof, niet aan
te
passen aan de openingstijden van het kinderdagverblijf.

Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.

Artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder andere dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. Onder onderscheid wordt zowel direct als indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij
dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 1 juncto artikel 6 WGB).
Er
is sprake van indirect onderscheid indien het nadelig effect van een
maatregel in overwegende mate personen van één geslacht treft, terwijl
daarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88,
13 juli 1989.).

4.2. Op 1 januari 1991 is de Wet op het ouderschapsverlof in werking getreden
(Stb. 1990, 562). Deze wet geeft zowel werknemers in de private sector
als
degenen werkzaam in dienst van een publiekrechtelijk lichaam het recht
gedurende een bepaalde periode (maximaal 6 maanden) onbetaald
ouderschapsverlof op te nemen. In artikel 7:644 BW is dit recht vastgelegd.
Lid 6 van dit artikel bepaalt dat de werkgever tot 4 weken voor de
ingangsdatum van het ouderschapsverlof de spreiding van het aantal uren
over
de week kan wijzigen. Per 1 juli 1997 is de Wet op het ouderschapsverlof
en
het BW met betrekking tot het ouderschapsverlof gewijzigd (Wet van 25 juni
1997, Stb. 1997, 266). Artikel 7:644 lid 4 luidt nu als volgt: Het verlof
wordt opgenomen gedurende een aaneengesloten periode van ten hoogste zes
maanden. Het aantal uren verlof per week bedraagt ten hoogste de helft
van de
arbeidsduur per week. In afwijking van de eerste danwel de tweede volzin
kan
de werknemer de werkgever verzoeken om verlof voor een langere periode
dan
zes maanden onderscheidenlijk om meer uren verlof per week dan de helft
van
de arbeidsduur per week. De werkgever stemt in met het verzoek tenzij
gewichtige redenen zich daartegen verzetten.

Wellicht ten overvloede wijst de Commissie erop, dat het niet tot haar
taak
behoort om te toetsen of op de juiste wijze invulling is gegeven aan de
wettelijke bepalingen betreffende het ouderschapsverlof. De taak van de
Commissie is om te beoordelen of verzoeker door voorwaarden te stellen
aan de
wijze waarop belanghebbende gebruik maakt van het ouderschapsverlof handelt
in overeenstemming met de wetgeving gelijke behandeling.

4.3. Eerst komt de vraag aan de orde of verzoeker door geen gehoor te geven
aan het verzoek van belanghebbende om haar werktijden aan te passen aan
de
openingstijden van het kinderdagverblijf direct of indirect onderscheid
naar
geslacht heeft gemaakt.

De Commissie stelt vast dat verzoeker geen direct onderscheid op grond
van
geslacht heeft gemaakt. Daarvan zou immers slechts sprake zijn, indien
aannemelijk is dat de reden voor de afwijzing van het verzoek van
belanghebbende gelegen is in het geslacht van belanghebbende. Dat is in
casu
niet het geval.

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van indirect
onderscheid.
Uit de Enquête Beroepsbevolking welke gehouden is door het Centraal Bureau
voor de Statistiek blijkt, dat relatief meer vrouwen dan mannen een beroep
doen op de Wet op het ouderschapsverlof.
Gemiddeld 165.000 mannen en 66.000 vrouwen konden in de jaren 1994-1996
ouderschapsverlof opnemen. Van alle mannen die recht hadden op
ouderschapsverlof heeft 10% daadwerkelijk ouderschapsverlof opgenomen,
van
alle vrouwen met recht op ouderschapsverlof 41%. Ruim viermaal zoveel vrouwen
als mannen maakten dus gebruik van het recht op ouderschaps-verlof.
Bovenstaande cijfers rechtvaardigen de conclusie dat het weigeren van (een
bepaalde invulling van) ouderschapsverlof relatief meer vrouwen dan mannen
zal treffen, en dat er derhalve sprake is van indirect onderscheid naar
geslacht. Bij verzoeker werken bovendien uitsluitend vrouwen dus ook in
het
onderhavige geval zal het stellen van voorwaarden uitsluiten vrouwen kunnen
treffen.

Vervolgens rijst de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.
Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond wordt verstaan (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Jengkins versus Kingsgate, 31 maart 1981,
zaak 96/80, Jur. 1981, p. 911; Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak
170/84, Jur. 1986, p. 1620; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989,
zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2757.):
– dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te
beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming); en
– daarvoor ook geschikt en noodzakelijk zijn.

Het doel van de onderhavige voorwaarde is gelegen in het waarborgen van
de
continuïteit van de bedrijfsvoering bij verzoeker. In dit kader is mede
van
belang dat de personeelsbezetting tijdens de openingstijden op een zodanige
manier is gewaarborgd dat de onderlinge verhoudingen niet verstoord worden.
Dit doel is op zich niet discriminerend.

Het middel in het onderhavige geval is het hanteren van en vasthouden aan
specifieke dienstroosters. Dit middel kan geschikt geacht worden om gedurende
de relatief lange openingstijden te zorgen voor personeelsbezetting met
een
redelijke spreiding van inconveniënte diensten. De vraag rijst evenwel
of de
wijze waarop het middel in het onderhavige geval is toegepast ook
noodzakelijk is. Daarbij stelt de Commissie vast dat het verzoek van
belanghebbende is gedaan vóór de recente wijzigingen van de regelgeving
met
betrekking tot het ouderschapsverlof. Onder de vóór 1 juli 1997 geldende
wettelijke normen, was een verlof voor minder dan 20 uur niet mogelijk.
De
Commissie acht voldoende aannemelijk gemaakt dat een andere wijze van
indeling van het ouderschapsverlof voor verzoeker onder die voorwaarde
onoverkomelijke problemen met zich had gebracht. Het is immers onmogelijk
om
op de betreffende locatie bij onderbroken werktijden aanvullende
uitzendarbeid in te huren, waardoor voor de resterende collega’s onevenredig
nadeel zou ontstaan. Dit laatste is door belanghebbende ook onderschreven.
De omstandigheden van dat moment boden derhalve verzoeker geen ruimte voor
andere oplossingen.
De Commissie concludeert dat het gehanteerde middel geschikt en noodzakelijk
is, waarmee is vastgesteld dat er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte indirecte onderscheid naar geslacht.

De nieuwe wettelijke regeling voor het ouderschapsverlof, die in werking
is
getreden na de reactie van verzoeker op het door belanghebbende gedane
voorstel voor ouderschapsverlof, biedt evenwel meer mogelijkheden voor
een
flexibele invulling van de werktijden (in die zin dat belanghebbende alleen
werkt in de weken waarin haar rooster wel valt binnen de openingstijden
van
het kinderdagverblijf, dus bijvoorbeeld om de vier weken de dienst van
11-16
uur doet, waarbij de resterende ononderbroken diensten met behulp van
uitzendkrachten worden ingevuld), danwel een voltijds verlof van drie
maanden. Aangezien belanghebbende te kennen heeft gegeven een alternatief
voorstel te willen overwegen om aan de bezwaren van verzoeker tegemoet
te
komen, beveelt de Commissie verzoeker aan hierover met belanghebbende in
overleg te treden, teneinde te onderzoeken of binnen thans geldende ruimere
wettelijke kaders een regeling gevonden kan worden waarbij de bezwaren
van
belanghebbende worden ondervangen. Uit het bovenstaande kan immers afgeleid
worden dat het stellen van voorwaarden aan de werktijden gedurende het
ouderschapsverlof op zich is toegestaan maar dat verzoeker steeds zal moeten
aangeven waarom het objectief gerechtvaardigd is om een bepaald voorstel
van
een werknemer af te wijzen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de heer L. N. te Nieuwe-Tonge
bij het verlenen van ouderschapsverlof geen onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer),, dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen(secretaris Kamer)