Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Voor personen die zijn besmet met het HIV-virus is het niet mogelijk een
levensverzekering met overlijdensrisico af te sluiten. Voor seropositieve
hemofilie-patiënten, die besmet zijn geraakt door bloedtransfusie, is dit wel
mogelijk. Voor deze groep is een Garantiefonds opgericht door het Nederlandse
Rode Kruis. Wanneer de verzekerde komt te overlijden ten gevolge van Aids kan
de verzekeringsmaatschappij het verschil tussen de betaalde premie en de
uitkering declareren bij het Garantiefonds. De wederpartij heeft in het
Garantiefonds een bedrag van ƒ 5 miljoen gestort. Verzoekster meent dat de
wederpartij, door het voor hemofilie-patiënten wel en voor andere
HIV-geïnfecteerden niet mogelijk te maken een levensverzekering af te
sluiten, onderscheid maakt naar geslacht en homoseksuele gerichtheid.
De Commissie overweegt dat in deze zaak geen sprake is van een aanbod van
diensten waarmee de wederpartij zich richt tot de aspirant-verzekerden,
terwijl evenmin kan worden aangenomen dat tussen de laatsten en de
wederpartij enige vorm van een contractuele relatie ontstaat. De wederpartij
heeft gehandeld vanuit haar publieke taak. Zij acht zich immers
verantwoordelijk voor een goede bloedvoorziening en heeft uit dien hoofde
gemeend voor degenen die in dat kader besmet zijn een voorziening te moeten
treffen voor subsidieverlening aan het fonds. Het handelen van de wederpartij
valt daarom niet onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 25 januari 1996 verzocht de HIV Vereniging Nederland te Amsterdam
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(VWS) te Rijswijk (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt als bedoeld in
de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).

1.2. Voor personen die zijn besmet met het Human Immunity deficiency Virus
(hierna: HIV-virus) is het niet mogelijk een levensverzekering met
overlijdensrisico te sluiten. Voor seropositieve hemofilie-patiënten, die
voor 1 januari 1985 zijn besmet met het HIV-virus ten gevolge van
bloedtransfusie, is dit wel mogelijk. Voor deze groep is een Garantiefonds
opgericht door het Nederlandse Rode Kruis. Wanneer de verzekerde komt te
overlijden ten gevolge van Aids kan de verzekeringsmaatschappij het verschil
tussen de betaalde premie en de uitkering declareren bij het Garantiefonds.
De wederpartij heeft in het Garantiefonds een bedrag van ƒ 5 miljoen gestort.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij door het voor deze
hemofilie-patiënten wel en voor anderen die met HIV besmet zijn niet mogelijk
te maken een levensverzekering met overlijdensrisico af te sluiten,
onderscheid maakt op grond van geslacht en homoseksuele gerichtheid.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder meer ten
doel stelt het bevorderen in de ruimste zins des woords van het geestelijk,
lichamelijk en materieel welzijn van mensen die besmet zijn met het
HIV-virus, alsmede van betrokkenen bij bovengenoemde personen. Verzoekster
tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door op te komen voor de
rechten en belangen van HIV-positieven, het stimuleren dat bestaande
organisaties misstanden en misverstanden met betrekking tot HIV-positieven
signaleren en wegnemen en het gebruiken van alle andere wettige middelen die
nodig zijn om het doel te bereiken. Uit de feitelijke werkzaamheden van
verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen
behartigt van categorieën van degenen die de Algemene wet gelijke behandeling
beoogt te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de
ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12, tweede lid, onderdeel
e, AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie
zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12, derde lid, AWGB. Een
onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen
het onderhavige verzoek blijft derhalve achterwege.

3.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

De Commissie heeft de wederpartij bij brief van 22 februari 1996 in de
gelegenheid gesteld om schriftelijk op het verzoekschrift te reageren. Na
herhaald aandringen heeft de Commissie eerst op 23 juli 1996 een reactie van
de wederpartij ontvangen. Hierop is op 20 september 1996 door verzoekster
gereageerd. De Commissie heeft de wederpartij op 30 september 1996 verzocht
daar op te reageren. Deze reactie is uiteindelijk op 15 januari 1997
ontvangen.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 8 april 1997. Voor deze zitting heeft de
Commissie een afgevaardigde van het Nederlandse Rode Kruis als getuige
opgeroepen.

3.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (….)
– dhr. (….)
– mw. dr. B. Böhler (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– (….)

als getuige
– (….) (het Nederlandse Rode Kruis)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Mensen die met HIV besmet zijn hebben niet in dezelfde mate toegang tot
maatschappelijke voorzieningen als anderen. Onder meer bij het afsluiten van
een hypotheek en bij het aangaan van verzekeringen ontstaan problemen.

Om deze problemen te ondervangen is een gedragscode voor verzekeraars tot
stand gekomen, inhoudende dat bij aanvraag voor levensverzekeringen met
overlijdensrisico onder een bedrag van aanvankelijk ƒ 200 000 en inmiddels
opgetrokken tot ƒ 300 000 slechts onder specifieke omstandigheden medewerking
aan een test verlangd kan worden. Bij aanvragen boven ƒ 300 000 wordt altijd
medewerking aan een HIV-test geëist.

Bij het aangaan van levens- en arbeidsongeschiktheids-verzekeringen beneden
(thans) ƒ 300 000 dient een medische verklaring te worden ingevuld, waarin
gevraagd wordt of de betrokkene seropositief is of Aids heeft. Wanneer deze
vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft de verzekeringsmaatschappij het
recht om van het aangaan van een verzekeringsovereenkomst af te zien. Van
deze mogelijkheid wordt door de verzekeraars ook gebruik gemaakt. Dit
betekent dat personen die met HIV besmet zijn geen levens- of
arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kunnen afsluiten.

4.2. Gelet op het bovenstaande is door maatschappelijke belangengroepen en
door de Nationale Commissie Aidsbestrijding (NCAB) aangedrongen op een
voorziening die het voor mensen die bekend zijn met hun HIV-besmetting
mogelijk maakt om bepaalde verzekeringen af te sluiten.

4.3. Begin 1991 kondigde de Nederlandse Vereniging van Hemofilie Patiënten
(NVHP) in een brief aan de toenmalige Minister van Welzijn, Volksgezondheid
en Cultuur een aantal acties aan. Deze acties waren gericht op het verkrijgen
van medewerking van de overheid aan het creëren van een oplossing voor de
financiële positie van met HIV-geïnfecteerde hemofilie-patiënten.
De wederpartij heeft naar aanleiding daarvan besloten aan een voorziening mee
te werken voor de hemofilie-patiënten die in de periode 1979-1985 via bloed
en/of bloedprodukten zijn besmet. Dit betrof ongeveer 170 personen. De
voorziening werd beperkt tot diegenen die besmet waren voor 1 januari 1985,
omdat het vanaf dat jaar mogelijk was om bloeddonaties te testen op de
aanwezigheid van HIV-antistof. Met HIV besmet plasma kon vanaf dat moment
worden geweerd. Bovendien ging de belangrijkste producent van bloedprodukten
in Nederland in 1985 over tot hittebehandeling van de bloedprodukten,
waardoor het eventueel aanwezige HIV-virus onschadelijk kon worden gemaakt.
Voor zover bekend zijn in Nederland na 1985 geen hemofilie-patiënten meer
door middel van bloedprodukten besmet geraakt met het Aidsvirus.

Voor hemofilie-patiënten is eind 1992 door het Nederlandse Rode Kruis de
Stichting Garantiefonds opgericht. Deze stichting, die wordt bestuurd door
personen afkomstig uit het Nederlandse Rode Kruis en de Nederlandse
Vereniging van Levensverzekeraars, beheert een garantiefonds van ƒ 5 miljoen.
Bij beschikking van 17 december 1992 heeft de wederpartij bovengenoemd bedrag
aan het Garantiefonds ter beschikking gesteld.
Hemofilie-patiënten worden sindsdien door levensverzekerings-maatschappijen
geaccepteerd. Als de verzekerde komt te overlijden ten gevolge van Aids kan
de verzekeringsmaatschappij het verschil tussen de betaalde premie en de
uitkering declareren bij het Garantiefonds. Hemofilie-patiënten die reeds
Aids hebben ontwikkeld komen niet voor deze voorziening in aanmerking.

4.4. Op verzoek van de Staatssecretaris van WVC heeft het NCAB een
haalbaarheidsstudie verricht naar de mogelijkheden en de kosten van
uitbreiding van het Garantiefonds voor hemofilie-patiënten met andere
HIV-geïnfecteerden. In september 1995 heeft de NCAB aan de wederpartij een
eindadvies uitgebracht, waarin onder meer werd aanbevolen een garantiefonds
ten behoeve van (alle) onverzekerbare HIV-geïnfecteerden in te stellen.
Hierover heeft op 4 september 1995 een overleg tussen verzoekster en de
wederpartij plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is door verzoekster
aangegeven, dat zonder uitbreiding van het Garantiefonds een tweedeling
dreigt te ontstaan tussen hemofilie-patiënten die met HIV besmet zijn geraakt
en de andere HIV-geïnfecteerden. Verzoekster heeft aangegeven dit te
beschouwen als een maatschappelijke sanctionering van het onderscheid tussen
`schuldige’ en `onschuldige’ slachtoffers.

De wederpartij acht blijkens een bijlage bij een brief aan de Tweede Kamer
van 8 december 1995 geen aanleiding voor uitbreiding van het Garantiefonds
aanwezig en concludeert dat oplossingen zo veel mogelijk via algemene
voorzieningen gevonden moeten worden (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996,
19 218, nr. 57.).

4.5. De genoemde 5 miljoen gulden is het enige bedrag geweest dat aan het
Garantiefonds is overgemaakt. Deze subsidie was reeds toegezegd voordat het
fonds door het Nederlandse Rode Kruis was opgericht. De wederpartij heeft
geen rol gespeeld bij het opstellen van de statuten of eisen gesteld omtrent
de afspraken zoals vastgelegd in het protocol tussen het Nederlandse Rode
Kruis en de Nederlandse Vereniging van Levensverzekeraars. Evenmin heeft de
wederpartij op enigerlei wijze zitting in of invloed op het bestuur van de
Stichting.

Het standpunt van verzoekster

4.6. Blijkens eerdere oordelen van de Commissie is de reikwijdte van artikel
7, eerste lid, onderdeel b, AWGB niet onbeperkt en valt eenzijdig
overheidshandelen daarbuiten.

Uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB blijkt dat het de bedoeling van
de wetgever is geweest de reikwijdte van die bepaling te beperken tot het
zakelijke goederen- en dienstenverkeer van de overheid. Algemeen verbindende
voorschriften en beschikkingen van de overheid vallen niet onder de
reikwijdte van artikel 7 AWGB.

In het onderhavige geval is echter geen sprake van een eenzijdige handeling
van de overheid die rechten en plichten van de burger vastlegt. In een brief
van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 15 mei 1992 (Tweede
Kamer 1991-1992, 19 218, nr. 49.) maakt de Minister duidelijk dat de regeling
met betrekking tot de problematiek rond de HIV-geïnfecteerde
hemofilie-patiënten niet beoogt `een generieke regeling’ te treffen, maar
doelt op `ondersteuning van de betrokkenen in de persoonlijke situatie’.

Feitelijk komt het erop neer dat de wederpartij het afsluiten van een
verzekering met overlijdensrisico voor een beperkte groep van
HIV-geïnfecteerde hemofilie-patiënten mogelijk heeft gemaakt. Het
totstandkomen van een dergelijke verzekering is immers volledig afhankelijk
van het bestaan van het Garantiefonds. De instelling van dit Garantiefonds is
volledig door de wederpartij gefinancierd. Hoewel de verzekeringsovereenkomst
wordt gesloten met een verzekeringsmaatschappij en derhalve niet met `de
openbare dienst’ als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB,
moet er op grond van de gekozen constructie van worden uitgegaan dat de
wederpartij feitelijk, zij het indirect, als aanbieder van de dienst moet
worden aangemerkt.

De wederpartij heeft bewust voor deze constructie gekozen. Zij had er ook
voor kunnen kiezen aan de betrokken HIV-geïnfecteerden een bepaald geldbedrag
als schadeloosstelling ter beschikking te stellen. De wederpartij heeft er
echter voor gekozen deze categorie van HIV-geïnfecteerden in staat te stellen
een verzekering met overlijdensrisico af te sluiten. Daarmee heeft de
wederpartij het terrein van het eenzijdig overheidshandelen verlaten en zich
op het terrein van het aanbieden van goederen en diensten begeven.

4.7. De wederpartij maakt onderscheid tussen personen met HIV/Aids die wel
hemofilie-patiënt zijn en personen met HIV/Aids die dat niet zijn. Het
onderscheid is gelegen in het al dan niet zijn van hemofilie-patiënt. Van
direct onderscheid is derhalve geen sprake.
Wel is er sprake van indirect onderscheid. De categorie hemofilie-patiënten
met HIV/Aids bestaat vrijwel uitsluitend uit mannen en mannelijke kinderen.
Het aantal mannen met een homoseksuele gerichtheid binnen deze categorie is
beperkt.
De andere categorie, alle overige personen met HIV/Aids, bestaat overwegend
uit homoseksuele (en biseksuele) mannen (70%).

Voorts maken vooral vrouwen deel uit van deze categorie, waartoe tot slot ook
nog een klein aantal heteroseksuele mannen en kinderen behoren.

4.8. Bovenstaande gegevens leiden tot de conclusie dat het criterium `het
zijn van seropositieve hemofilie-patiënt’ ertoe leidt dat overwegend vrouwen
en homoseksueel gerichte mannen worden benadeeld. Dit leidt tot indirect
onderscheid naar geslacht en homoseksuele gerichtheid. Verzoekster betoogt
voorts dat het indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

Het standpunt van de wederpartij

4.9. Het Garantiefonds wordt beheerd door het Nederlandse Rode Kruis en de
Nederlandse Vereniging van Levensverzekeraars. De medewerking van de
wederpartij hieraan beperkt zich tot het beschikbaar stellen van een bedrag
van ƒ 5 miljoen aan het fonds. Deze subsidie is onderworpen aan algemene
subsidievoorwaarden. Uit het beschikbaar stellen van financiële middelen kan
niet worden afgeleid dat er (indirect) sprake is van het aanbieden van
goederen of diensten door de wederpartij. Verzoekster dient derhalve
niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.

4.10. De wederpartij heeft met haar subsidie aan het Garantiefonds nimmer
beoogd onderscheid te maken tussen patiënten-groepen op grond van de in de
AWGB genoemde discriminatiegronden. De wederpartij heeft er bewust voor
gekozen om een beperkte groep patiënten ondersteuning te geven. De reden
daarvoor was mede gebaseerd op het feit dat de uiteindelijke politiek
bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een goede bloedvoorziening, los van de
zorg die voor een groot deel bij het veld ligt, bij de overheid berust,
gegeven ook het feit dat de overheid een aantal instrumenten ter beschikking
staat dat, althans voor een deel, exclusief door haar kan worden toegepast.
(Dit is tevens overwogen door de Nationale Ombudsman,
18 juli 1995, nr. 95/271. ) De reden was daarnaast gelegen in het feit dat
hemofilie-patiënten als groep niet in aanmerking konden komen voor een
overlijdensrisicoverzekering (ook onder ƒ 300 000) zonder daarbij getest te
zijn op aanwezigheid van het HIV-virus. Hiervoor werden zij als groep bij
voorbaat uitgesloten. De wederpartij maakt daarbij geen onderscheid tussen
schuldige en onschuldige slachtoffers van het virus.

Het feit dat de wederpartij een subsidie heeft verstrekt aan het
Garantiefonds, dat zich op een beperkte groep seropositieven richt, betekent
niet de zij zich het lot van de overige HIV-geïnfecteerden niet zou
aantrekken. In verband daarmee heeft de wederpartij het NCAB een
haalbaarheidsstudie laten verrichten. Naar aanleiding van de resultaten van
dit onderzoek heeft de wederpartij besloten geen voorzieningen voor de
overige categorieën geïnfecteerden te treffen. De wederpartij is van mening
dat het treffen van een dergelijke voorziening niet op haar weg ligt. Voor
zover er in individuele gevallen problemen ontstaan doordat seropositieven
onverzekerbaar zijn, dienen hiervoor oplossingen in de algemene voorzieningen
gevonden te worden.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar homoseksuele
gerichtheid en geslacht maakt als bedoeld in de AWGB door een subsidie te
verstrekken aan het Garantiefonds van het Nederlandse Rode Kruis, op grond
waarvan alleen hemofilie-patiënten die vóór 1 januari 1985 door toediening
van bloed of ook bloedprodukten met het HIV-virus besmet zouden kunnen zijn
een levensverzekering met overlijdensrisico kunnen sluiten, zonder een
soortgelijke voorziening te treffen voor andere HIV-geïnfecteerden.

5.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB verbiedt onder meer het maken van
onderscheid naar geslacht en homoseksuele gerichtheid bij het aanbieden van
goederen of diensten en bij het sluiten van overeenkomsten terzake indien dit
geschiedt door de openbare dienst.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid naar geslacht en homoseksuele
gerichtheid zowel direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Indirect
onderscheid op grond van geslacht of homoseksuele gerichtheid is onderscheid
dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan geslacht of
homoseksuele gerichtheid onderscheid op een van deze gronden tot gevolg
heeft.

Artikel 2, eerste lid, AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

5.3. De Commissie onderzoekt of het handelen van de wederpartij kan worden
aangemerkt als het aanbieden van goederen of diensten, dan wel het sluiten
van overeenkomsten terzake zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, AWGB.

Zoals verzoekster heeft gesteld is de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel b, AWGB niet onbeperkt en valt een groot deel van het eenzijdig
overheidshandelen daarbuiten. (Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996,
oordeelnummer 96-63.) Het is de bedoeling van de wetgever geweest de
reikwijdte van artikel 7 te beperken tot het zakelijke goederen- en
dienstenverkeer van de overheid. Dit brengt mee dat in beginsel algemeen
verbindende voorschriften en beschikkingen, zoals subsidiebeschikkingen, van
de overheid niet vallen onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.
De Commissie stelt vast dat het bestreden handelen een eenzijdige
publiekrechtelijke rechtshandeling betreft, te weten een subsidiebeschikking
van de wederpartij tot verstrekking van 5 miljoen gulden aan het
Garantiefonds, een stichting die in het leven is geroepen en beheerd wordt
door private instellingen. De wederpartij onderhoudt met de stichting
Garantiefonds een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking die beheerst wordt
door de Algemene wet bestuursrecht en de aan de beschikking verbonden
(algemene) subsidievoorwaarden. Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat
het handelen van de wederpartij niet valt onder de werkingssfeer van artikel
7 AWGB.

De Commissie overweegt dat bij een besluit, zoals subsidieverlening, sprake
zou kunnen zijn van handelen dat wél onder artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, AWGB valt, indien dit handelen het karakter zou hebben van het aanbieden
van goederen en diensten. Dan dient uit bijzondere omstandigheden te blijken
dat het bedoelde overheidshandelen niets anders inhoudt dan het aanbieden van
goederen en diensten.

Met verzoekster kan worden gesteld dat het handelen van de wederpartij een
aanbod van diensten in het kader van verzekering heeft mogelijk gemaakt. Dit
brengt echter nog niet mee, dat daardoor de wederpartij zelf als aanbieder
van goederen of diensten als bedoeld in artikel 7 AWGB moet worden beschouwd
of als direct bij dat aanbod betrokkene onder de werkingssfeer van dit
wetsartikel valt. In deze zaak is geen sprake van een aanbod van diensten
waarmee de wederpartij zich richt tot de aspirant-verzekerden, terwijl
evenmin kan worden aangenomen dat tussen de laatsten en de wederpartij enige
vorm van een contractuele relatie ontstaat.
De wederpartij heeft gehandeld vanuit haar publieke taak. Zij acht zich
immers als overheidsorgaan politiek en bestuurlijk mede verantwoordelijk voor
een goede bloedvoorziening en heeft uit dien hoofde gemeend voor degenen die
in dat kader besmet zijn een voorziening te moeten treffen door
subsidieverlening aan het fonds.

Dit publieke karakter van het overheidshandelen wordt niet anders doordat,
zoals verzoekster constateert, de wederpartij heeft gesteld geen generieke
regeling te willen treffen maar betrokkenen in de persoonlijke situatie te
willen ondersteunen.

De Commissie concludeert dat het handelen van de wederpartij niet valt onder
de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB en dat er derhalve
geen sprake is van strijd met deze wet.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het
handelen van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) te
Rijswijk niet valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, Algemene wet gelijke behandeling en dat deze derhalve niet in strijd met
deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer).