Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Appellante eist aansluiting bij een pensioenregeling vanaf 1978, nadat
zij als deeltijder in het verleden uitgesloten is geweest. In eerste aanleg
is vervangende schadevergoeding (art. 3:310 BW) toegewezen. In hoger beroep
acht de rechtbank op grond van art. 2012 oud BW (art. 3:308 NBW) een vijfjarige
verjaringstermijn van toepassing op de plicht tot premiebetaling door werkgever
en werknemer, die volgt uit de vordering tot aansluiting. Aansluiting zuiver
op werkgeverskosten verzet zich tegen het gemeenschapsrecht, omdat de werknemer
niet kan verlangen gunstiger te worden behandeld dan wanneer hij regelmatig
aangesloten was geweest.

Volledige tekst

Rechtsoverwegingen:

1. De procedure in eerste aanleg

Y heeft voor de kantonrechter te Leiden na wijziging van eis gevorderd
– kort gezegd -,

primair: dat X Y zal opnemen in de ondernemingspensioenregeling onder toekenning
van opbouw van pensioen aan Y met terugwerkende kracht tot 1 september
1978 als nader in de dagvaarding omschreven; en met betaling van al de
daaraan verbonden kosten, verminderd met het werknemersdeel van de pensioenpremies
voor zover een vordering terzake van X op Y niet is verjaard;

subsidiair: dat voor recht zal worden verklaard dat X gehouden is aan Y
schadevergoeding te betalen als nader in de dagvaarding omschreven; alles
met veroordeling van Innovam in de kosten.

Tegen deze vorderingen heeft X verweer gevoerd.
Bij eindvonnis van 4 oktober 1995 heeft de kantonrechter de subsidiaire
vordering van Y toegewezen en X in de kosten veroordeeld.

2. De procedure in hoger beroep

X is tijdig tegen voormeld vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie
van grieven heeft zij aan de hand van zeven tegen het vonnis gerichte grieven
geconcludeerd tot het vernietigen van dit vonnis en het alsnog afwijzen
van de vorderingen van Y, althans tot het slechts toewijzen van de vordering
tot opname in de pensioenregeling voor de periode na 15 oktober 1987, met
betaling van de pensioenpremie aan het Pensioenfonds die Innovam verschuldigd
zou zijn geweest, indien Y in die periode in de pensioenregeling zou zijn
opgenomen geweest, te verminderen met het werknemersdeel van de pensioenpremie
over de periode van opname.
Y heeft de bezwaren van X gemotiveerd bestreden en harerzijds incidenteel
hoger beroep ingesteld, waarbij zij twee grieven tegen het vonnis heeft
gericht. Voor het geval ook in hoger beroep haar primaire vordering zou
worden afgewezen, heeft zij haar vordering gewijzigd en heeft zij subsidiair
betaling van schadevergoeding door X gevorderd, op te maken bij staat en
te vereffenen volgens de wet. De rechtbank merkt op dat ook de redactie
van de primaire vordering in hoger beroep is gewijzigd. In eerste aanleg
heeft Y toekenning gevorderd van een pensioenopbouw naar evenredigheid
van een voltijd-dienstverband over de periode 1 september 1978 tot de dag
der dagvaarding (15 oktober 1992), terwijl zij in hoger beroep toekenning
van pensioenopbouw vordert naar `evenredigheid van de omvang van haar dienstverband’.
X heeft de grieven in incidenteel appel gemotiveerd bestreden.

3. De grieven in het principaal appel

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter de verjaringstermijn van art. 3:307,
lid 1 BW buiten toepassing gelaten.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat art. 3:308 BW niet van
toepassing is.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter niet beslist op de primaire vordering
van Y en met terzijde stelling van de primaire vordering beslist op de
subsidiaire vordering van Y.

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter ten aanzien van de subsidiaire vordering
meer toegewezen dan hetgeen door Y was gevorderd en overigens ook meer
dan hetgeen met inachtneming van het primair gevorderde en art. 3:312 BW
en het gemeenschapsrecht zou kunnen worden toegewezen.

Grief V

Ten onrechte heeft de kantonrechter het jaar 1991 als uitgangspunt genomen
voor de datum waarop Y moet worden geacht bekend te zijn geworden met zowel
de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon.

Grief VI

Ten onrechte heeft de kantonrechter ten overvloede overwogen dat een verjaringstermijn
van vijf jaren op gespannen voet staat met de strekking van hetgeen het
Europese Hof in de zaak Fisscher onder r.o. 40 heeft overwogen.

Grief VII

Ten onrechte heeft de kantonrechter beslist zoals in het dictum is opgenomen
en ten onrechte heeft hij X veroordeeld in de gedingkosten.

4. De grieven in het incidenteel appel

Grief 1

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat art. 3:307 BW wel van
toepassing is, omdat het hier immers de nakoming van een verbintenis om
te doen betreft.

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter niet de primaire vordering van Y toegewezen.

5. De feiten

5.1. Y is van 1 september 1978 tot 1 november 1993 op arbeidsovereenkomst
voor halve dagen als administratief medewerkster in dienst bij X geweest.
Het pensioenreglement d.d. 1 januari 1978 bepaalde voor zover thans nog
van belang dat men tenminste 2 jaar in dienst van de werkgever diende te
zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de pensioenregeling.
Tot 1 januari 1992 kwam Y op grond van de destijds geldende pensioenreglementen
niet in aanmerking voor opbouw van pensioen.

5.2. Vanaf 1 januari 1992 heeft voor Y een pensioenvoorziening gegolden,
waarbij de pensioen-franchise is berekend naar rato van de gewerkte arbeidstijd.

6. Beoordeling van de grieven in het principale en in het incidentele
appel

6.1. De grieven in het principale appel met nummers I, II, V en VI en grief
1 in het incidentele appel zien o vragen betreffende de verjaring. Grief
III in het principale appel en grief I in het incidentele appel klagen
erover dat de kantonrechter niet heeft beslist op de primaire vordering
van Y.

Grief IV komt op tegen de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van
de subsidiaire vordering van Y.

6.2. In het Vroege-arrest van het EG-Hof van 28 september 1994 is onder
meer het volgende beslist: Het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling
valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het EEG-Verdrag en wordt
dus bestreken door het in dat artikel geformuleerde discriminatieverbod.
De beperking in de tijd van de werking van het Barber-arrest van 17 mei
1990 van het EG-Hof geldt niet voor het recht op aansluiting. Het protocol
ad artikel 119 van het EEG-Verdrag, dat als tweede protocol aan het Verdrag
betreffende de Europese Unie is gehecht (Verdrag van Maastricht) heeft
geen invloed op het recht op aansluiting (in gelijke zin het hierna te
vermelden Fisscher-arrest).

In het Fisscher-arrest van het EG-hof d.d. 28 september 1994 is onder meer
beslist dat een werknemer zich niet op grond van het feit dat hij met terugwerkende
kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een pensioenregeling, kan
onttrekken aan de betaling van de op de betrokken periode van aansluiting
betrekking hebbende premie.
Nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende `beroepstermijnen’
kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit
soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan
het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

6.3. De rechtbank zal eerst grief 1 van het incidentele appel behandelen.
Y heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat voor haar primaire
vordering onder het tot 1 januari 1992 geldende recht een verjaringstermijn
van 30 jaar gold en dat deze verjaring met de dagvaarding van 15 oktober
1992 in verband met art. 73 Ow is gestuit.

6.4. X beoogt dat art. 73 Ow in dit geval buiten toepassing dient te blijven
op grond van art. 119 EEG-Verdrag en/of op grond van art. 75, lid 2, Ow.

6.5. De rechtbank overweegt als volgt.

Van het recht op aansluiting dient volgens het gemeenschaprecht te worden
onderscheiden het recht op pensioenuitkeringen, waarop het tweede protocol
van artikel 118 van het EEG-Verdrag wel van toepassing is.

6.6. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat de in de pensioenreglementen
van X van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van deeltijd-werknemers
strijdig is met art. 119 EEG-Verdrag. Deze discriminatie kan niet los gedacht
worden van de arbeidsrelatie tussen partijen. Derhalve kan – anders dan
Y kennelijk meent – haar primaire vordering niet gegrond zijn op onrechtmatig
nalaten. Aangezien de vordering strekt tot het met terugwerkende kracht
opnemen van Y in de ondernemingspensioenregeling, ligt het voor de hand
deze aan te merken als een vordering tot nakoming.

6.7. Aangenomen moet worden dat X op grond van het gemeenschapsrecht jegens
Y gehouden was een pensioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang
van 1 januari 1992 jegens Y heeft gedaan door middel van invoering van
het pensioenreglement van die datum. De verjaringstermijn van de rechtsvordering
tot nakoming van deze verplichting is op grond van art. 2004 BW (oud) 30
jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73 Ow door na 1 januari 1992
en is door Y met het op 15 okt. 1992 uitbrengen van de dagvaarding in de
onderhavige zaak gestuit.

6.8. Het recht op aansluiting houdt in het recht van Y om van X aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling te eisen. Dit recht komt Y gelet op de
tijdige stuiting van de verjaringstermijn, thans nog toe. Daar moet echter
de volgende kanttekening bij gemaakt worden. Zoals in het Fisscher-arrest
is beslist, kan een werknemer zich niet op het grond van het feit, dat
hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken
periode van aansluiting betrekking hebbende premie (overweging nr. 37 en
onderdeel 4 van het dictum in het Fisscher arrest van het EG-Hof).

6.9 Nu in 1978 voor werknemers van X een wachttijd van twee jaar gold kan
Y in beginsel vorderen dat X gehouden is Y met terugwerkende kracht tot
1 september 1980 op te nemen in haar pensioenregeling. X voert in haar
memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de verplichting van X om
Y aan te sluiten bij de pensioenregeling zich vertaalt in een verplichting
tot betaling van premies door werkgever en werknemer en dat deze verplichting
er een is bij het jaar of een kortere termijn.

Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW) als onder het nieuwe recht (art.
3:308 BW) geldt voor de vordering tot betaling bij het jaar of korter een
verjaringstermijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet X
derhalve terecht een beroep op verjaring. Dit brengt mee dat X niet verplicht
is tot het betalen van premies ten aanzien van de periode liggend vóór
15 oktober 1987. De toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeenschapsrecht
gebaseerde vorderingen van Y is naar het oordeel van de rechtbank niet
ongunstiger dan voor soortgelijke vorderingen terzake achterstallig salaris
en maakt het evenmin in de praktijk onmogelijk voor Y om het aan het gemeenschapsrecht
ontleende recht uit te oefenen.

6.10. gelet op de vordering van Y, zoals die na wijziging luidt, wenst
Y haar pensioen met terugwerkende kracht op te bouwen uitsluitend op basis
van de werkgeverspremies. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank staat
het bovenvermelde Fisscher-arrest aan deze wens niet in de weg. Het EG-Hof
heeft in dat arrest tot uitdrukking gebracht dat de werknemer, die met
terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling,
zich niet kan onttrekken aan betaling van over de periode van aansluiting
betrekking hebbende premie, aangezien deze werknemer niet kan verlangen
dat hij `in het bijzonder op het financiële vlak, gunstiger wordt behandeld,
dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest’. Tegemoetkoming
aan de wens van Y zal derhalve in ieder geval niet kunnen leiden tot aanspraken
op pensioen die vergelijkbaar zijn met die van andere bij de pensioenverzekeraar
aangesloten werknemers.

6.11. Het is de rechtbank echter nog niet duidelijk op deze wens van Y
daadwerkelijk zonder problemen en/of extra kosten voor X en/of haar pensioenverzekeraar
te realiseren valt. De rechtbank wenst hieromtrent door partijen, in de
eerste plaats door X geïnformeerd te worden en zij zal daartoe een comparitie
van partijen bepalen.

6.12 Iedere verder beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

De rechtbank in het principale en in het incidentele hoger beroep: Houdt
iedere verder beslissing aan.

Noot

Naar aanleiding van een vordering ex artikel 119 EEG-verdrag tot herstel
van pensioenrechten wegens deeltijddiscriminatie, komt de Rechtbank Den
Haag uiteindelijk uit op een verjaringstermijn van vijf jaar. Dat maakt
de stand tot nu toe 2-1. `Den Haag’ wordt bijgevallen in de vijf jaar door
`Alkmaar’, terwijl `Utrecht’ tot nu toe alleen staat met dertig jaar (oud
BW). Alle rechtbanken volgen verschillende redeneringen, evenals de kantonrechters
deden. `Gelukkig hebben we maar één Hoge Raad’, verzucht Breuker (noot
bij PJ 1997, 39).

De motiveringen van de Rechtbank Den Haag zijn vrij extensief en daarom,
lijkt mij, leerzaam. Het staat er niet heel duidelijk, maar ik lees de
uitspraak zo dat de rechtbank in eerste instantie de vordering tot aansluiting
karakteriseert als de plicht van de werkgever om op grond van de arbeidsovereenkomst
een pensioentoezegging te doen. Op deze nakoming van een verbintenis acht
de rechtbank onder het oud BW een dertigjarige termijn van toepassing (art.
2004 BW). Vervolgens gaat de rechtbank echter verder en constateert dat
nakoming met zich meebrengt dat premies betaald moeten worden door werkgever
en werknemer. Omdat dit periodieke vorderingen zijn, wordt hierop een vijfjarige
termijn (art. 2012 oud BW en art. 3:308 NBW) van toepassing geacht. Vervolgens
wordt deze termijn getoetst aan het gemeenschapsrecht dat stelt dat op
vorderingen die primair rusten in het gemeenschapsrecht geen naar nationaal
recht ongunstige beroepstermijnen mogen worden toegepast in vergelijking
met zuiver nationale vorderingen. De rechtbank meent dat hieraan voldaan
is, omdat op zuivere, nationale vorderingen van achterstallig salaris ook
een verjaring van vijf jaar wordt toegepast. De vraag is uiteraard of afdracht
van pensioenpremie in alle gevallen vergeleken mag worden met achterstallig
salaris. Ik kom hierop terug. De rechtbank overweegt dan nog ten overvloede
dat Y in wezen vordert om vanaf 1978 (wordt 1980 wegens een wachtstand
van twee jaar in het pensioenreglement) te worden opgenomen op kosten van
de werkgever, omdat de premieplicht van Y zelf is verjaard. Hiertegen verzet
zich het Fisscher-arrest van het HvJ EG, aldus de rechtbank,
omdat de werknemer niet kan verlangen gunstiger behandeld te worden dan
wanneer van regelmatige aansluiting sprake was geweest.

De rechtbank lijkt het met bovenstaande redenering nog ingewikkelder te
maken dan het al is. Als de vordering in wezen de nakoming van een verbintenis
tot geven of doen behelst (namelijk nakoming van de plicht een pensioentoezegging
te doen op basis van de arbeidsovereenkomst), die na dertig jaar verjaart
onder het oud BW, ligt het niet voor de hand om de onderliggende plichten
die moeten leiden tot deze pensioentoezegging vervolgens weer als een zelfstandige
vordering te behandelen die, ook weer, hun eigen verjaringstermijnen kennen.
Op deze wijze zijn de verschillende wettelijke verjaringstermijnen die
afhankelijk zijn van de aard van de rechtsvordering als het ware ad
random te gebruiken, doordat de meeste vorderingen wel subverplichtingen
kennen, die dan ook weer naar hun aard beoordeeld mogen worden. Dat lijkt
me niet helemaal de bedoeling van het wettelijk stelsel van verjaring.
Het behandelen van de pensioenstortingsplicht als zelfstandige vordering
lijkt alleen aangewezen, wanneer de pensioentoezegging wel tot stand is
gekomen maar er ten onrechte geen premie is afgedragen. Bovendien, zelfs
al zou de pensioenstortingsplicht verjaard zijn, dat maakt niet automatisch
dat de plicht tot het doen van een pensioentoezegging verjaard is. Dit
laatste lijkt overigens alleen onder het oud BW relevant, omdat onder het
NBW een verbintenis tot geven of doen op grond van art. 3:307 BW ook na
vijf jaar verjaart (dertig jaar onder het oud BW). Met andere woorden de
plicht tot het doen van een pensioentoezegging en de plicht tot premiebetaling
verjaren onder het NBW op hetzelfde moment. De rechtbank lijkt er echter
vanuit te gaan dat zelfs al zou de vordering tot het doen van een pensioentoezegging
niet verjaard zijn, deze toch niet kan worden toegewezen omdat zonder premieplicht
(die volgens de rechtbank wel verjaard is) Y in dat geval in een gunstiger
positie terecht komt dan wanneer zij regelmatig aangesloten was geweest.

Maar afgezien van bovenstaande problematiek, lijkt het ook als we meegaan
met de rechtbank – en de plicht tot de storting van pensioenpremie als
zelfstandige nevenvordering behandelen – nog niet zeker welke verjaring
daarop staat. Volgens de rechtbank is dit vijf jaar ex art. 2012 oud BW
dan wel art. 3:308 NBW. De storting van premie is in beginsel een periodieke
verplichting en lijkt derhalve inderdaad onder deze artikelen te vallen.
De HR heeft evenwel, onder vigeur van het oud BW, artikel 2012 ten voordele
van de werknemer doorbroken in een geval waar wel een pensioentoezegging
was gedaan aan de werknemer, maar nooit daadwerkelijk premie was afgedragen
door de werkgever aan het pensioenfonds (HR 10 september 1993, NJ 1993/736,
zie ook mijn noot bij RN 1997, 714). Het lijkt mij verdedigbaar, nu de
rechtbank de plicht tot het doen van een pensioentoezegging pas na dertig
jaar laat verjaren, dat hier van een vergelijkbare situatie sprake is.

Indien in beginsel een pensioentoezegging afgedwongen kan worden omdat
deze nog niet is verjaard en er is derhalve op onrechtmatige wijze geen
premie afgedragen, lijkt ook hier te gelden dat de werkgever niet vervolgens
aan de werknemer de verjaringstermijn van art. 2012 mag tegenwerpen. Dat
laat weer wel de vraag open of de werknemer dezelfde verjaringstermijn
mag tegenwerpen als het om zijn eigen pensioenpremieplicht gaat. Op grond
van Fisscher kan men zeggen van niet, hoewel ook verdedigd kan
worden dat Fisscher uitsluitend het evenwicht tussen pensioenrechten
en premieplichten op basis van artikel 119 EEG-verdrag uitlegt en derhalve
niet doorgetrokken kan worden naar de wijze waarop deze rechten en plichten
naar nationaal recht verjaren.

Wel moet wederom aangetekend worden dat bovenstaande alinea in beginsel
alleen relevant is onder het oud BW, oftewel ingeval van vorderingen ingediend
voor 1 januari 1993. Weliswaar is art. 3:308 vergelijkbaar met art. 2012,
waardoor de genoemde jurisprudentie van de HR is door te trekken naar het
NBW. Probleem is evenwel, zoals eerder gezegd, dat onder het NBW de plicht
tot pensioentoezegging na vijf jaar al zou kunnen verjaren ex art. 3:307
BW. Indien er geen pensioentoezegging meer afgedwongen kan worden, lijkt
men ook weinig te hebben aan een langere verjaringstermijn van de plicht
tot betaling van pensioenpremie. Tenzij men weer, zoals verschillende kantonrechters
en rechtbanken, de stap van pensioentoezegging volledig overslaat en de
vordering tot aansluiting rechtstreeks vertaalt in nakoming van verschuldigde
pensioenpremies. Een andere mogelijkheid zou nog zijn, om te stellen dat
de HR in NJ 1993/736 de lange verjaringstermijn uit het BW van toepassing
acht, wanneer op onrechtmatige wijze geen pensioenpremie is afgedragen
door de werkgever. Aangezien de toepasselijke nationale beroepstermijnen
bij de handhaving van gemeenschapsrecht niet ongunstiger mogen zijn, dan
die worden toegepast op vergelijkbare, nationale vorderingen, zou de nationale
rechter bij de handhaving van artikel 119 eveneens de lange verjaringstermijn
moeten toepassen als het gaat om het op onrechtmatige wijze niet afdragen
van pensioenpremie. Het voorafgaande toont wel aan dat er vele juridische
wegen te volgen zijn, zolang de primaire vraag, namelijk wat is de aard
van de vordering, nog steeds niet eenduidig beantwoord is. De Rechtbank
Den Haag helpt ons hiermee niet verder. Integendeel misschien, omdat de
rechtbank de plicht tot aansluiting karakteriseert als een plicht tot pensioentoezegging
én als een plicht tot premiebetaling, die ieder bovendien, in ieder geval
onder het oud BW, verschillende verjaringstermijnen kennen.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Von Maltzahn, De Rijke Maas, Urbanus