Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is bij een inrichting voor lichamelijk gehandicapten, werkzaam
als
ziekenverzorger. Een bewoonster heeft verzoeker beschuldigd van ongewenste
intimiteiten, hetgeen door verzoeker is ontkend onder verwijzing naar zijn
homoseksuele gerichtheid. De instelling heeft een onderzoek laten verrichten.
In het rapport van dit onderzoek staat onder andere dat: “het feit dat
verzoeker homoseksueel is gewicht in de schaal legt. Echter de
onderzoekscommissie weet ook dat veel homoseksuele mannen eveneens relaties
hebben met vrouwen.” Op basis van dit rapport heeft de instelling een verzoek
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Hierdoor maakt de
instelling volgens verzoeker onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.
De Commissie is van oordeel dat de bestreden opmerking is gemaakt in reactie
op het verweer van verzoeker. Dit verweer hield in dat de beschuldigingen
jegens hem moeten worden verworpen omdat hij homoseksueel is. Deze opmerking
is niet herhaald en niet dragend voor de conclusie in het rapport dat sprake
is van een aantasting van de lichamelijke integriteit van de bewoonster.
Ook
is de opmerking niet in het verzoekschrift tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst is overgenomen. Gelet hierop acht de Commissie het
niet
aannemelijk dat verzoekers homoseksuele gerichtheid een rol heeft gespeeld
bij het voornemen de arbeidsverhouding te beëindigen. Geen strijd met de
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 september 1997 verzocht de heer P.I.M. T. te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of de Mytylstichting Amstelrade te Amsterdam (hierna: de
wederpartij) handelt in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling
(hierna: AWGB).

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij, een inrichting voor lichamelijk
gehandicapten, werkzaam als ziekenverzorger. De wederpartij heeft een verzoek
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Volgens verzoeker
maakt
de wederpartij daarbij onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoeker heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te
passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 29 september 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. P.I.M. T. (verzoeker)
– mw. mr. S.H.R. van Heeks (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. J. Schenk (afdeling personeelszaken)
– mw. I. van der Reijden (manager bewonerszorg)
– dhr. mr. O. van der Kind (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een inrichting voor mensen met een lichamelijke
handicap. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam als ziekenverzorger.
Hij
verzorgt onder meer een bewoonster van 40 jaar, die zwaar spastisch is
en in
een elektrische rolstoel zit. Zij is niet in staat om op normale wijze
te
communiceren.

3.2. De bewoonster heeft volgens de wederpartij aangegeven dat verzoeker
zich
jegens haar ongewenst seksueel heeft gedragen. Verzoeker heeft dit ontkend.
De wederpartij heeft verzoeker op non-actief gesteld en een onderzoek naar
de
juistheid van de beschuldigingen laten verrichten door een extern
onderzoeksbureau, dat is gespecialiseerd in onderzoek naar klachten over
seksuele intimidatie en andere ongewenste omgangsvormen op het werk. Het
onderzoeksbureau heeft met verzoeker, de betreffende bewoonster en een
aantal
medewerkers van de wederpartij gesprekken gevoerd. De bevindingen van het
onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van augustus 1997.

3.3. Het rapport bevat onder meer de volgende passage:
(…)
“Verzoeker is homoseksueel, is geïnteresseerd in SM, zit in de leer-scene.
Hij leidt een actief homoseksueel leven. Daar is hij altijd rond voor uit
gekomen, ook op het werk. Hij stelt op grond van zijn homoseksualiteit
geen
seksuele gevoelens voor vrouwen te koesteren.
Natuurlijk legt dit gewicht in de schaal. Echter, de commissie weet ook
dat
veel homoseksuele mannen eveneens relaties hebben met vrouwen. Als we alleen
het feit in overweging nemen dat de meeste homoseksuele mannen met een
vrouw
gehuwd zijn!

Verzoeker stelt dat hij de klacht over seksuele intimidatie
-welke dan ook- niet herkent omdat hij zo niet is. Zijn persoonlijkheid
is
niet zo, hij is zo niet opgevoed. In het contact met de commissie was hij
tegemoet komend.

Verzoeker heeft aangegeven dat hij de bewoonster weleens op haar buik bij
de
navel kriebelde. Verder ging hij nooit, dat zou tegen zijn eigen
gedragsnormen indruisen. Een personeelslid zag hem eens de borsten van
een
bewoonster wild op en neer bewegen en heeft hem daarop aangesproken. Zelf
stelt hij hier ongeveer een jaar geleden door de teamleidster op te zijn
aangesproken. Hij nam een SM-blad danwel catalogus met seksartikelen mee
naar
het werk, liet foto’s zien van een pannekoek in de vorm van piemel met
ballen. In het gesprek met de commissie liet verzoeker weten het zelf heel
gewoon te vinden dat hij die catalogus had meegenomen naar het werk. De
collega’s hadden nota bene blijk gegeven van belangstelling. Hij heeft
de
catalogus weer meegenomen omdat de teamleidster liet weten dat dit niet
kon.
Zo heeft hij telkens zijn gedrag bijgesteld als hij werd aangesproken.
De
teamleidster beaamt dit.
De commissie herkent in verzoeker een personeelslid dat niet vanzelfsprekend
de (soms impliciete) normen hanteert die in de inrichting gangbaar zijn
tegenover patiënten en collega’s. Hij kan er wel op worden aangesproken”
(…)

3.4. De onderzoekscommissie komt in het rapport tot de volgende conclusies:
a. het is onaannemelijk dat verzoeker de bewoonster heeft verkracht;
redengevend voor die conclusie acht de commissie mede het feit dat verzoeker
homoseksueel is en stelt geen seksuele gevoelens te koesteren voor vrouwen.
Zonder dit laatste kan geen sprake zijn van gemeenschap.
b. het is aannemelijk dat verzoeker enig gedrag heeft vertoond dat voor
de
bewoonster een aantasting betekende van haar lichamelijke en/of seksuele
integriteit; de commissie denkt daarbij concreet aan het ‘kriebelen op
de
buik’ bij het naar bed brengen; de commissie meent ook dat het niet
uitgesloten geacht mag worden dat verzoeker foto’s of plaatjes met seksueel
karakter aan de bewoonster heeft laten zien; de commissie acht het bovendien
niet uitgesloten dat verzoeker zijn geslachtsdelen aan de bewoonster heeft
laten zien of voelen.
c. gebleken is dat verzoeker de seksuele en/of lichamelijke grenzen van
personen in zijn werkomgeving overschrijdt en dat hij daarmee de seksuele
en/of lichamelijke integriteit van deze personen schendt.

3.5. De wederpartij heeft een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam. De
mondelinge behandeling is bepaald op 2 oktober 1997.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker stelt het volgende.

De wederpartij maakt onderscheid naar homoseksuele gerichtheid door haar
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te baseren op een rapport
waarin dit onderscheid wordt gemaakt.

In het rapport wordt gesteld dat “veel homoseksuele mannen eveneens sexuele
relaties hebben met vrouwen”. Aangezien deze opmerking de reden is dat
verzoeker wordt beschuldigd van seksuele handelingen met een vrouwelijke
bewoonster en om die reden een verzoekschrift tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst is ingediend bij de kantonrechter, heeft de wederpartij
direct onderscheid gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid.
De bedoelde opmerking, die geen wetenschappelijke ondergrond heeft en door
verzoeker als kwetsend wordt ervaren, is tevens indirect discriminerend
aangezien er nooit wordt gesteld dat veel heteroseksuele mannen eveneens
seksuele relaties hebben met mannen. Verzoeker stelt ter zitting dat eveneens
sprake zou zijn van discriminatie, indien verzoeker heteroseksueel zou
zijn
geweest en de gestelde gedragingen jegens iemand van hetzelfde geslacht
zouden hebben plaatsgevonden. Een opmerking, inhoudende dat ‘heteroseksuele
mannen eveneens seksuele relaties hebben met mannen,’ zou in dat geval
echter
nooit op papier zijn gezet. Een heteroseksueel zou in tegenstelling tot
verzoeker worden geloofd.

Verzoeker voert tevens het volgende aan:
– de bewoonster die verzoeker heeft beschuldigd is medisch onderzocht op
AIDS. Verzoeker vraagt zich af of dit onderzoek ook zou zijn verricht indien
hij heteroseksueel was geweest. Hij voelt dit als indirecte discriminatie.
– in het rapport wijst de teamleidster ter illustratie van gedrag dat met
seksualiteit te maken heeft op een SM-tijdschrift dat door verzoeker
meegenomen is naar zijn werk. Verzoeker vraagt zich af of een dergelijke
reactie ook zou zijn gegeven indien het de Panorama of de Nieuwe Revu betrof,
waar gelijke afbeeldingen in staan maar die wel gewoon in de leesportefeuille
zitten. Hij voelt dit als indirecte discriminatie.
– de onderzoekscommissie heeft gesteld dat het niet onaannemelijk is dat
verzoeker de seksuele integriteit van de bewoonster heeft aangetast.
Verzoeker is van mening dat dit indirect discriminerend is. Het enkele
feit
dat hij duidelijk heeft gemaakt homoseksueel te zijn, moet voldoende zijn.
– in het onderzoeksrapport wordt gesteld dat verzoeker soms de seksuele
en/of
lichamelijke grenzen van personen in zijn werkomgeving overschrijdt. Deze
conclusie wordt onder meer gebaseerd op grond van het oordeel van de
teamleidster dat verzoeker te open praat over zijn seksuele vertier.
Verzoeker voelt zich hierdoor direct gediscrimineerd, aangezien het voor
hem
als homo blijkbaar niet toegestaan is op een zelfde wijze te converseren
als
een hetero. Tevens staat in het rapport betreffende grensoverschrijdend
gedrag kritiek op foto’s en kleding van verzoeker. Daardoor heeft hij het
gevoel dat de wederpartij alles relateert aan zijn homoseksuele gerichtheid.
– verzoeker heeft als buddy gewerkt. Hem was gevraagd hiermee op te houden.
Het was te lastig aangezien er nog wel eens gebeld werd als er een vriend
op
sterven lag.

3.7. De wederpartij stelt het volgende ten aanzien van de ontvankelijkheid.

Verzoeker dient in zijn verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard,
aangezien in zijn verzoekschrift niet is aangegeven waaruit het gemaakte
onderscheid zou bestaan. Het verzoekschrift voldoet daarom niet aan de
eisen
van artikel 5 lid 1 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling.

Het verzoek is tevens niet ontvankelijk vanwege het gestelde in artikel
8
AWGB. Dit wetsartikel bepaalt onder meer dat beëindiging van de
arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 5 AWGB nietig
is.
In deze zaak gaat het echter niet om een beëindiging door de werkgever
maar
om een mogelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
Derhalve kan geen sprake zijn van nietigheid.

3.8. Ten aanzien van de vraag of onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid is gemaakt, stelt de wederpartij het volgende.

De reden om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te
dienen is niet gelegen in verzoekers homoseksuele gerichtheid, maar in
het
feit dat hij zich in de inrichting zodanig heeft gedragen dat van de
wederpartij in redelijkheid niet verlangd kan worden dat zij het
dienstverband met hem laat voortduren. Bedoeld gedrag zou voor de wederpartij
tot eenzelfde conclusie hebben geleid indien de betrokkene heteroseksueel
zou
zijn geweest.

Anders dan verzoeker stelt met betrekking tot de opmerking dat “veel
homoseksuele mannen eveneens seksuele relaties hebben met vrouwen”, heeft
de
onderzoekscommissie slechts overwogen dat het enkele feit dat verzoeker
homoseksueel is niet betekent, dat hij de gedragingen niet zou hebben kunnen
verrichten. De homoseksuele gerichtheid van verzoeker is door de laatste
zelf
naar voren gebracht als verweer tegen de beschuldiging van de bewoonster.
De
opmerking was een algemene reactie daarop. Het rapport wordt verkeerd gelezen
indien verzoeker eruit opmaakt dat deze algemene opmerking betrekking heeft
op zijn persoon.

De homoseksuele gerichtheid van verzoeker was voor de onderzoekscommissie
reden om te concluderen dat het onaannemelijk is dat verzoeker de bewoonster
heeft verkracht. De wederpartij betwist de stelling dat verzoekers seksuele
gerichtheid het tevens onaannemelijk maakt dat sprake is van een aantasting
van haar lichamelijke integriteit. Het gaat immers niet om de seksuele
lading
van de betreffende handelingen voor verzoeker, maar om de aantasting van
de
lichamelijke integriteit van de bewoonster. Van dit laatste kan sprake
zijn
zonder dat voor verzoeker van een seksuele handeling sprake is.
Bij de beschuldiging van verkrachting heeft de seksuele gerichtheid van
verzoeker wel een rol gespeeld. De wederpartij heeft echter de conclusie
van
de onderzoekscommissie, dat het onaannemelijk is dat verzoeker zich schuldig
heeft gemaakt aan verkrachting, overgenomen. Het verzoek tot ontbinding
heeft
dan ook slechts betrekking op de twee andere door de wederpartij overgenomen
conclusies van de onderzoekscommissie. Daarbij speelt verzoekers seksuele
gerichtheid geen enkele rol.

Ten aanzien van het voor het overige door verzoeker aangevoerde stelt de
wederpartij dat de AIDS-test niet is verricht vanwege het feit dat verzoeker
homoseksueel is. Deze ziekte komt immers niet uitsluitend bij homoseksuelen
voor. De test zou ook zijn verricht als verzoeker heteroseksueel was geweest.
Bij gedwongen seksueel kontakt is een AIDS-test niet ongebruikelijk aangezien
het seksuele verleden van de dader onbekend is.
De wederpartij ontkent dat verzoeker is gevraagd zijn werkzaamheden als
buddy
te beëindigen. Het was wel lastig bij de inroostering.
Het in het rapport bedoelde grensoverschrijdende gedrag heeft geen relatie
met verzoekers homoseksuele gerichtheid. Niet het feit dat verzoeker praat
op
zijn werk over zijn privéleven, maar het feit dat hij daarmee de integriteit
van anderen schendt is van belang. De wederpartij merkt hierbij op dat
de
bewoners hun wil niet goed kenbaar kunnen maken. Hiermee moet rekening
worden
gehouden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door het voornemen om de
arbeidsovereenkomst met verzoeker te ontbinden onderscheid jegens hem maakt
op grond van homoseksuele gerichtheid.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat het maken
van
onderscheid verboden is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Van direct onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid is sprake wanneer hier rechtstreeks naar wordt verwezen. Onder
indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele
gerichtheid, dat direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

Homoseksuele gerichtheid omvat naast gevoelens en voorkeuren ook de concrete
uitingen daarvan (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 014, nr. 5, pag. 21.).

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB indien een van de in deze wetgeving
genoemde persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor
het
bestreden handelen, maar ook als deze (mede) een rol daarbij speelt (Zie
onder meer Commissie gelijke behandeling:
29 februari 1996, oordeelnummer 96-10;
19 maart 1996, oordeelnummer 96-16;
15 juli 1996, oordeelnummer 96-59;
22 november 1996, oordeelnummer 97-108).

4.3. Ten aanzien van het door de wederpartij gestelde betreffende de
ontvankelijkheid overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 5, eerste lid, van het Besluit werkwijze Commissie gelijke
behandeling (Koninklijk besluit van 29 juli 1994, Stb. 606, tot vaststelling
van de werkwijze van de Commissie gelijke behandeling) bepaalt onder meer
dat
een verzoekschrift een omschrijving dient te bevatten van het onderscheid
dat
zou zijn of zou worden gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling. De Commissie stelt vast dat in het verzoekschrift wordt verwezen
naar de opmerking in het onderzoeksrapport, dat als basis wordt gehanteerd
voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat homoseksuele mannen
eveneens relaties hebben met vrouwen. Daarbij is door verzoeker gesteld
dat
dit niet bij een heteroseksuele man zou worden gezegd, waardoor er sprake
is
van ongelijke behandeling. De Commissie is van oordeel dat verzoeker met
het
voorgaande voldoet aan de in bedoeld artikel genoemde eis en verwerpt
mitsdien het verweer van de wederpartij.

Ten aanzien van het door de wederpartij aangevoerde met betrekking tot
artikel 8 AWGB overweegt de Commissie dat dit artikel hier niet aan de
orde
is. Het handelen van de wederpartij wordt bestreken door artikel 5 AWGB.

4.4. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij bij de voorgenomen
beëindiging jegens verzoeker onderscheid maakt op grond van homoseksuele
gerichtheid overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij heeft de conclusie van de onderzoekscommissie, inhoudende
dat
aannemelijk is dat sprake is van gedrag van verzoeker dat voor de betrokken
bewoonster een aantasting betekende van haar lichamelijke en/of seksuele
integriteit, overgenomen. Verzoeker stelt dat dit gelet op zijn homoseksuele
gerichtheid niet mogelijk is en betwist in dat verband de opmerking van
de
onderzoekscommissie dat “veel homoseksuele mannen eveneens seksuele relaties
hebben met vrouwen”. Deze opmerking is naar zijn oordeel in strijd met
de
AWGB aangezien deze niet gemaakt zou worden bij heteroseksuele mannen.
Gelet op de tekst van het rapport is de bestreden opmerking naar het oordeel
van de Commissie gemaakt in reactie op het verweer van verzoeker dat de
beschuldigingen jegens hem moeten worden verworpen aangezien hij homoseksueel
is. De Commissie overweegt dat verzoeker zich door de opmerking inderdaad
gekwetst kan voelen indien hij deze algemene opmerking vertaalt naar zijn
persoon. De vraag is echter of deze opmerking in deze zaak tot de conclusie
leidt dat verzoekers homoseksuele gerichtheid bij het voornemen de
arbeidsovereenkomst te beëindigen een rol heeft gespeeld.

Vaststaat dat de bestreden opmerking noch op enigerlei wijze wordt herhaald
noch dat daarnaar wordt verwezen bij de in het rapport genoemde feiten
en
omstandigheden, die leiden tot de conclusie van de onderzoekscommissie
dat
sprake is van een aantasting van de lichamelijke integriteit van de
bewoonster. Voorts moet worden geconstateerd dat het verzoek van de
wederpartij aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
op
dit punt neutraal is geformuleerd en op geen enkele wijze verwijst naar
de
bewuste opmerking. De wederpartij heeft daarbij terecht aangevoerd dat
van
schending door verzoeker van lichamelijke integriteit bij de bewoonster
sprake kan zijn zonder dat de bedoelde handelingen of gedragingen voor
hemzelf een seksuele lading hebben.
Gelet op het voorgaande acht de Commissie het niet aannemelijk dat de bewuste
opmerking grond geeft aan de stelling dat verzoekers homoseksuele gerichtheid
een rol heeft gespeeld bij het voornemen de arbeidsverhouding te beëindigen,
nog daargelaten de vraag of de opmerking als zodanig onderscheid in de
zin
van de wet met zich brengt.

4.5. De Commissie constateert dat zowel in het onderzoeksrapport als in
het
ontbindingsverzoek wordt verwezen naar gedragingen van verzoeker die
laatstgenoemde relateert aan (zijn openheid over) zijn homoseksuele
gerichtheid. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is aangevoerd
als op
hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is de Commissie niet tot de
overtuiging gekomen dat het handelen van de wederpartij mede is ingegeven
door verzoekers sexuele gerichtheid. De Commissie acht daarentegen
aannemelijk dat de wederpartij gelijke of soortgelijke gedragingen eveneens
als grensoverschrijdend zou hebben aangemerkt indien verzoeker heteroseksueel
zou zijn geweest.
Het door verzoeker gestelde ten aanzien van de AIDS-test maakt ook niet
aannemelijk dat verzoekers homoseksuele gerichtheid bij het handelen van
de
wederpartij een rol heeft gespeeld, nu een dergelijk onderzoek standaard
is
bij gedwongen of mogelijk gedwongen seksuele contacten. Het gestelde
betreffende verzoekers werkzaamheden als buddy leidt evenmin tot een andere
conclusie.
Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat geen sprake
is
van onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid bij het voornemen
van
de wederpartij de arbeidsovereenkomst met verzoeker te beëindigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Mytylstichting Amstelrade
te
Amsterdam jegens de heer P.I.M. T. te Amsterdam geen onderscheid op grond
van
homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste
lid,
onderdeel b, van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet heeft
gehandeld in strijd met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. van Schijndel(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)