Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Van der S wordt ervan beschuldigd dat hij: kinderporno in voorraad heeft
gehad en hiervan een gewoonte heeft gemaakt, (meermalen) ontucht heeft
gepleegd met een vrouw van wie hij weet dat zij in staat van lichamelijke
onmacht verkeert, samen met iemand anders een vrouw verkracht heeft en
in de Filipijnen sexueel binnengedrongen is bij een meisje jonger dan twaalf
jaar dan wel ontuchtige handelingen heeft gepleegd, mede bestaand uit het
sexueel binnendringen van het lichaam, met een meisje tussen de twaalf
en zestien jaar. In hoger beroep eiste de Procureur-Generaal een straf
van zes jaar en veroordeelde het hof de verdachte tot vijf jaar.

Volledige tekst

Maar daarvoor zal hij meestal de verklaring van het slachtoffer nodig hebben.
Als hij haar niet kan vinden, loopt de zaak stuk. Als hij dat wel kan,
kan ze net zo goed een klacht indienen.

Hoe het ook zij, dit zijn aspecten die bij de behandeling in het parlement
van dit wetsvoorstel aan de orde moeten komen. Want de minister baseert
zich slechts op een voorlopig rapport van het Verwey-Jonker Instituut waar
nog veel op aan te merken valt. Dit is ook niet vreemd, want het is nog
lang niet af. Het lijken dan ook vooral politieke redenen die ten grondslag
liggen aan dit aspect van het wetsvoorstel.

Terug naar de uitspraak van het hof. Juridisch relevant is nog de veroordeling
wegens medeplegen van verkrachting. Als bewijsmiddelen hiervoor worden
gebezigd een proces-verbaal waarin twee verbalisanten de inhoud van een
videoband samenvatten, de verklaring van de verdachte, en de waarneming
van het hof. Uit de videobeelden blijkt dat D. bij een jonge Filippijnse
vrouw sexueel binnendringt terwijl zij dat niet wil. Door op haar te gaan
zitten en zo zijn fysieke overwicht te gebruiken dwingt hij haar tot het
dulden van sexuele handelingen. De verdachte Van der S. filmt dit en maakt
foto’s. Zelf wrijft hij eenmaal met zijn vingers over haar vagina. Op het
eerste gezicht lijkt het alsof hier geen medeplegen van verkrachting door
Van der S uit kan volgen. Hij pleegt immers geen enkele `verkrachtingshandeling’.
Evenmin zou uit de bewijsmiddelen kunnen worden herleid dat hij ter uitvoering
van een gezamenlijk plan met een ander handelt, aldus de raadsman, zie
het bewijsverweer m.b.t. feit 5. Heeft het hof terecht medeplegen bewezen
geacht? Vereist hiervoor is dat er sprake is van bewuste samenwerking en
gezamenlijke uitvoering. Zoals gezegd vervult de verdachte geen enkel delictsbestanddeel
van art. 242 Sr: hij dringt niet sexueel binnen en hij gebruikt geen dwangmiddel.
Er lijkt zo geen sprake van een gezamenlijke uitvoering. De Hoge Raad stelt
hier echter geen hoge eisen aan. Zo hoeft een medepleger niet eens lijfelijk
aanwezig te zijn tijdens de uitvoering van het delict (zie bijv. HR 15
april 1986, NJ 1986, 740), zolang de samenwerking maar nauw en volledig
is, zie het aloude Wormerveerse brandstichtingsarrest (HR 29 oktober 1934,
NJ 1934, 1673). En om dit laatste draait het in casu, want `hoe sterker
uit een gezamenlijk plan het gezamenlijk initiatief en de gelijkgerichtheid
van de (dubbele) opzet van de medeplegers naar voren komt, hoe meer concessies
eventueel gedaan kunnen worden aan het andere vereiste van medeplegen,
de gezamenlijke uitvoering’ (Kelk, studieboek materieel strafrecht, Utrecht,
1997, p. 284).
Kan uit de bewijsmiddelen een gezamenlijk gemaakte afspraak herleid worden,
een wederzijds begrip op het moment van handelen? Ja, ik denk het wel.
Deze afspraak blijkt uit het feit dat ze de prostituée geld hadden gegeven
zodat D. sexuele handelingen met haar zou verrichten en Van der S dit zou
filmen, hij had niet toevallig al zijn filmmateriaal meegenomen. Misschien
hadden de rollen net zo goed omgekeerd kunnen zijn: D. filmt en Van der
S `sext’. Maar was hun opzet ook gelijk gericht? Hadden ze afgesproken
om het meisje te verkrachten? In ieder geval kan men uit de beelden afleiden
dat hun beider opzet gericht was op `het plegen van ontuchtige handelingen’
(art. 245/247 Sr). Maar op het moment zelve blijkt het meisje bepaalde
sexuele handelingen niet te willen. D. dwingt haar dan tot gemeenschap.
S. legt dit alles op video vast. Hij ziet wat er gebeurt maar grijpt niet
in terwijl de vrouw meermalen tegenstribbelt en weerstand biedt. Integendeel,
hij blijft de scenes volgen en opnamen maken en bevredigt daarmee volgens
eigen zeggen zijn sexuele behoefte. Hij gaat akkoord met wat D. doet, hij
neemt het in ieder geval voor lief. D neemt het initiatief en Van der S.
stemt in. Hieruit volgt mijns inziens duidelijk dat er sprake is van bewuste
samenwerking en daarmee van medeplegen van verkrachting.

Tenslotte wil ik nog aandacht schenken aan de veroordeling wegens het in
voorraad hebben van kinderpornografie (art. 240b Sr). Het artikel over
kinderporno is in februari 1996 nog ingrijpend gewijzigd. Behalve dat de
strafmaat van drie maanden naar vier jaar is verhoogd, is de zinsnede geschrapt
dat het oogmerk van de verspreider van kinderporno gericht moet zijn op
de openlijke tentoonstelling van kinderporno.

Zonder deze wetswijziging had in er in deze zaak geen veroordeling kunnen
volgen wegens schending van art. 240b Sr. Uit niets blijkt namelijk dat
de verdachte zijn grote voorraad kinderporno wilde verspreiden. Hij had
de kinderporno bij zich thuis voor privé-doeleinden. En hierop spitst de
discussie tussen de raadsman en het hof zich toe. Hij voert aan dat zijn
cliënt de kinderporno slechts in bezit had. Dit is van belang omdat de
minister destijds uitdrukkelijk het bezit van kinderporno niet strafbaar
heeft willen stellen. Maar wat is dan nog het verschil? `Het begrip `in
voorraad’ heeft niet dezelfde betekenis als het begrip `in bezit’. Voorraad
wijst op pluraliteit en een naar buiten gerichte connotatie’, aldus de
minister. Even later stelt ze echter: `strafrechtelijk optreden is mogelijk
tegen het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik’
(Bijl. Hand. II, 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 17). Die externe gerichtheid
hoeft kennelijk toch geen kenmerk te zijn van het `in voorraad hebben’.

Volgens de handleiding van het college van procureurs-generaal inzake de
opsporing en vervolging (uit: Tekst en Commentaar, Wetboek van Strafrecht,
2e druk, p. 1741 e.v.) moet die externe gerichtheid er wel zijn, maar aan
deze handleiding `komt geen bindende en beslissende betekenis toe’, aldus
het hof. `Gebleken is dat verdachte dat materiaal bezat en daarmee in voorraad
had’. Hiermee zegt het hof dat bezitten dus hetzelfde inhoudt als het in
voorraad hebben. Dit klopt niet. En de reden voor deze misvatting ligt
in de uitleg die de minister geeft aan het begrip voorraad. Deze is strijdig
met de taalkundige betekenis daarvan. Deze term kent nu eenmaal een externe
gerichtheid. Misken je deze, dan vervaagt het verschil tussen bezit en
voorraad, en dan ontstaat er een niet werkbare situatie. Maar de minister
houdt vol dat er een verschil is tussen beide termen. Zo heeft zij zich
in 1996 bij gelegenheid van een wereldcongres in Stockholm tegen commerciële
exploitatie van kinderen niet voor niets afgevraagd of het bezit van kinderporno
niet ook strafbaar gesteld moest worden. Volgens haar uitleg kan het juridische
verschil tussen voorraad en bezit alleen nog maar liggen in de hoeveelheid.
Slechts een zeer beperkt aantal foto’s of videobanden kan als bezit gezien
worden en niet als voorraad. Een grotere hoeveelheid levert een voorraad
op. Grammaticaal lijkt mij deze uitleg onjuist. Dat betekent mijns inziens
dat of het bezit van kinderporno strafbaar wordt gesteld of men houdt vast
aan de juiste betekenis van de term voorraad, zoals het college van procureurs-generaal
dat doet. Kinderporno voor eigen gebruik is dan niet strafbaar, ongeacht
de grootte van de aangetroffen hoeveelheid beeldmateriaal.

Bart Swier

Rechters

Mrs De Savornin Lohman, Harms, Gerritzen