Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker heeft naar aanleiding van een advertentie bij de wederpartij
gesolliciteerd. De wederpartij hanteert een voorkeursbeleid voor onder
meer etnische of culturele minderheden. Bij gelijke geschiktheid wordt
aan een kandidaat uit een doelgroep de voorkeur gegeven. Verzoeker behoort
tot één van de doelgroepen en heeft een sollicitatiegesprek gevoerd met
de wederpartij. De wederpartij heeft een kandidaat aangenomen die niet
van allochtone afkomst was, maar die de betreffende werkzaamheden reeds
eerder voor de wederpartij had uitgevoerd.
Ondanks een jarenlang voorkeursbeleid zijn bij de wederpartij geen allochtone
medewerkers in dienst. Vacatures worden meestal intern vervuld. De Commissie
is van oordeel dat in dergelijke situaties bij een externe werving van
een werkgever een (extra) inspanning mag worden verwacht om invulling te
geven aan het voorkeursbeleid. De Commissie overweegt dat een voorkeursbeleid
met zich brengt dat zorgvuldig moet worden getoetst of een kandidaat geschikt
is, aan de hand van voor de functie relevante vereisten. De omstandigheid
dat de andere kandidaat reeds eerder dezelfde werkzaamheden bij de wederpartij
heeft verricht, betekent niet noodzakelijkerwijs dat deze daardoor meer
geschikt is voor de functie. De afwijking van het voorkeursbeleid wordt
hierdoor derhalve niet gerechtvaardigd.
De wederpartij heeft in het sollicitatiegesprek met verzoeker vragen gesteld
over discriminatie. De Commissie oordeelt dat dergelijke vragen niet relevant
zijn voor het beoordelen van de geschiktheid van verzoeker voor de functie.
Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1. Op 30 juli 1996 verzocht de heer (…) te Lemmer (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Lemsterland
(hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid is gemaakt in strijd met
de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker solliciteerde bij de wederpartij naar de functie van `medewerker
Groen/Algemene dienst’ bij de sector Openbare Werken. Het betrof een tijdelijke
functie voor de duur van een half jaar. Verzoeker werd opgeroepen voor
een gesprek. Vervolgens werd verzoeker afgewezen voor de functie. Verzoeker
is van Surinaamse afkomst en is van mening dat de wederpartij door hem
af te wijzen voor de functie, in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoekschrift in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten
nader toegelicht tijdens een zitting op 18 november 1996.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (gemeentesecretaris)
– dhr. (…) (sectorhoofd Openbare Werken)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker heeft naar aanleiding van een advertentie in een plaatselijke
krant van 5 juni 1996, schriftelijk gesolliciteerd bij de wederpartij naar
de functie van `medewerker Groen/Algemene dienst’ bij de sector Openbare
Werken. De functie hield volgens de advertentie onder meer in het verrichten
van alle voorkomende werkzaamheden bij de plantsoenendienst en de reinigingsdienst
en het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden in het kader van onderhoud
aan wegen, straten en riolen. Het betrof een tijdelijke aanstelling voor
de duur van een half jaar. De advertentie vermeldt onder functie-eisen:
`Enige ervaring met bovengenoemde werkzaamheden.’

3.2. In de nota Werving en Selectie van de wederpartij, staat
dat in beginsel altijd eerst intern geworven wordt. In de aanpassing nota
Werving en Selektie van 19 maart 1996 worden nadere regels gesteld. Uit
genoemde nota blijkt dat de wederpartij een voorkeursbeleid voert. Dit
beleid houdt in dat bij gelijke geschiktheid de voorkeur wordt gegeven
aan vrouwen, minderheden of gehandicapten, teneinde een bijdrage te leveren
aan het verminderen van hun achterstand op de arbeidsmarkt. Het voorkeursbeleid
is niet in de advertentie vermeld. De wederpartij heeft verklaard dat dit
op een vergissing berust. Verzoeker is van Surinaamse afkomst.

3.3. Op de advertentie hebben circa vijftien personen gereageerd. Er zijn
na de selectie vijf sollicitanten opgeroepen, onder wie verzoeker. Verzoeker
was de enige kandidaat van allochtone afkomst. Bij het sollicitatie gesprek
met verzoeker waren van de kant van de wederpartij twee personen aanwezig,
onder wie het hoofd Openbare Werken. De dag na het gesprek werd telefonisch
aan verzoeker meegedeeld dat de keuze niet op hem was gevallen.

3.4. Verzoeker heeft vervolgens het hoofd Openbare Werken gevraagd hem
schriftelijk de argumenten voor de afwijzing mee te delen. In reactie daarop
werd hem door de wederpartij schriftelijk bericht dat de wederpartij had
gekozen voor iemand die reeds eerder dezelfde werkzaamheden voor de gemeente
had verricht.

3.5. Verzoeker heeft naar aanleiding van zijn sollicitatie contact opgenomen
met een raadslid van de gemeente van de wederpartij. Deze heeft de wederpartij
daarop geschreven dat de voorkeur van de gemeente voor iemand die eerder
bij de gemeente deze werkzaamheden heeft verricht in combinatie met het
tijdelijke karakter van de functie bevreemding kan wekken. Verder maakt
het raadslid de wederpartij erop attent dat er, voor zover hem bekend,
niet of nauwelijks mensen van allochtone afkomst bij de wederpartij werken.

De wederpartij heeft het raadslid vervolgens schriftelijk meegedeeld dat
er bij het aannemen van personeel geen onderscheid wordt gemaakt tussen
allochtonen en niet-allochtonen.

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende.

3.6. De wederpartij vervult haar vacatures al 20 jaar door middel van interne
werving. Het gaat daarbij om alle vacatures, van welk niveau dan ook. Verzoeker
stelt dat dit ertoe leidt, dan wel heeft geleid, dat geen allochtonen bij
de gemeente werkzaam zijn. Verzoeker heeft de wederpartij diverse malen
gevraagd of het niet mogelijk was allochtonen aan te nemen.
Op die vraag heeft verzoeker nooit antwoord gekregen.

3.7. Uiteindelijk heeft verzoeker één keer een advertentie gezien waaruit
bleek dat de wederpartij ook externe kandidaten wilde werven, namelijk
de advertentie voor de onderhavige vacature. Verzoeker heeft toen direct
gesolliciteerd.

3.8. Tijdens het sollicitatiegesprek werden aan verzoeker twee vragen gesteld.
De eerste vraag was `Wat vindt u van discriminatie?’ en de tweede vraag
was `Wat vindt u ervan om buiten de normale uren te moeten werken?’. Met
betrekking tot de eerste vraag antwoordde
verzoeker dat deze niet relevant was. Verzoeker is van mening dat aan hem
niet meer of andere vragen gesteld dienen te worden dan aan sollicitanten
van autochtone afkomst.
Ten aanzien van de tweede vraag antwoordde verzoeker, kort gezegd, dat
dit voor hem geen probleem was.

3.9. De wederpartij heeft gekozen voor iemand die reeds eerder deze werkzaamheden
voor de gemeente heeft verricht. Deze voorkeur staat niet in de advertentie
vermeld. De wederpartij heeft weliswaar aangegeven bij gelijke geschiktheid
bereid te zijn iemand van allochtone afkomst een baan te bieden. In zijn
geval is echter niet gelet op gelijke geschiktheid, omdat voorkeur werd
gegeven aan iemand die al eerder bij de wederpartij had gewerkt.

De wederpartij stelt het volgende.

3.10. De vastgestelde nota Werving en Selectie bepaalt dat voor elke functie
een advertentie dient te worden geplaatst na het doorlopen van een interne
procedure. De interne procedure is in dit geval achterwege gebleven, omdat
daaruit geen kandidaten waren te verwachten.

3.11. De geselecteerde kandidaten hebben allen eenzelfde gesprek gehad
met dezelfde personen. Aan hen zijn steeds dezelfde vragen gesteld.

3.12. In het gesprek met verzoeker is niet gevraagd `Wat vindt u van discriminatie?’
maar `Heeft u last van discriminatie?’. De bedoeling hiervan was na te
gaan of verzoeker met dit probleem kon omgaan. Verzoeker gaf in zijn antwoord
aan daarvan geen last te hebben. De vraag was relevant omdat verzoeker
in een omgeving zou komen te werken waarin men niet gewend is een blad
voor de mond te nemen.

3.13. Meer in het algemeen acht de wederpartij het relevant om door een
brede vraagstelling inzicht te krijgen in de persoon van de kandidaat,
omdat naast kennis en ervaring de mogelijkheden tot samenwerking in een
kleine organisatie van wezenlijk belang zijn.

3.14. Uit de geselecteerden is een keuze gemaakt. De wederpartij heeft
ter zitting aangegeven dat er zoveel geschikte kandidaten waren, dat zij
daaruit de meest geschikte heeft gekozen. De keuze is gevallen op iemand
die reeds eerder dezelfde werkzaamheden voor de wederpartij had verricht.
Een aanvullende reden was de zekerheid dat aan de benoeming van deze kandidaat
geen verdere (morele) verplichtingen voor volgende jaren waren verbonden.
De benoemde persoon zou na december 1996 in dienst treden bij een andere
werkgever. Gezien het feit dat de wederpartij in 1997 geconfronteerd wordt
met arbeidsduurverkorting en op dit moment niet kan voorzien wat voor gevolgen
dat voor losse krachten zal hebben, is gekozen voor deze minst risicovolle
oplossing.

3.15. De selectie van kandidaten heeft op zakelijke gronden plaatsgevonden
en verzoeker is volstrekt gelijk behandeld aan de andere kandidaten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking onderscheid heeft gemaakt op
grond van ras zoals verboden in de AWGB.

4.2. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt, in samenhang met artikel
1 AWGB, het maken van onderscheid naar ras onder meer bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie
van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens: huidskleur, afkomst,
of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
nr. 3, pag. 13.).

4.3. In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de
wet neergelegde verbod van onderscheid. Met betrekking tot de grond ras
is de volgende uitzonderingen in dit geval relevant.
In artikel 2 lid 3 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid naar
ras niet geldt in geval van voorkeursbeleid voor etnische of culturele
minderheidsgroepen.

4.4. In geding is de vraag of de selectieprocedure die door de wederpartij
is gehanteerd direct dan wel indirect onderscheid op grond van ras teweeg
brengt.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

4.5. Door de wederpartij wordt bij de werving en selectie al jaren een
voorkeursbeleid gevoerd voor onder meer etnische of culturele minderheden.
Het voorkeursbeleid houdt in dat bij gelijke geschiktheid aan een kandidaat
uit één van de doelgroepen de voorkeur wordt gegeven. Verzoeker behoort
tot één van de doelgroepen en derhalve is het voorkeursbeleid op hem van
toepassing.

4.6. In de onderhavige selectieprocedure hebben vijftien kandidaten gesolliciteerd.
Er zijn vijf kandidaten uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Onder
hen bevond zich verzoeker, de enige kandidaat van allochtone afkomst. De
selectie van de kandidaten voor de uitnodiging is geschied in het licht
van een te voren bekendgemaakte functie-eis, te weten het beschikken over
enige relevante werkervaring. Verzoeker is uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek
omdat hij aan deze functie-eis voldeed. Hij werd afgewezen omdat door de
wederpartij de voorkeur werd gegeven aan een kandidaat die reeds eerder
genoemde werkzaamheden voor de wederpartij had verricht. De wederpartij
heeft ter zitting nader toegelicht dat er zoveel geschikte kandidaten waren
dat zij daaruit de meest geschikte heeft gekozen.

4.7. De Commissie constateert dat bij de wederpartij geen allochtone medewerkers
in dienst zijn, hoewel de wederpartij al jaren een voorkeursbeleid voor
etnische en culturele minderheden bij de werving en selectie voert. Bij
de wederpartij worden bijna alle vacatures door middel van interne selectieprocedures
vervuld.
De mogelijkheden om de gewenste etnische samenstelling van de organisatie
van de wederpartij te bereiken, zijn derhalve beperkt tot het voeren van
voorkeursbeleid bij de externe invulling van de (schaarse) vacatures. Dit
brengt met zich dat als zich een situatie voordoet waarin het mogelijk
is om het voorkeursbeleid toe te passen, van de wederpartij verwacht mag
worden dat zij zich (extra) inspant om daaraan invulling te geven.

4.8. De Commissie heeft in het kader van selectieprocedures reeds eerder
uitgesproken dat een voorkeursbeleid met zich brengt dat de selectiecommissie
zorgvuldig moet nagaan of sprake is van gelijke dan wel ongelijke geschiktheid
(Zie Commissie gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid, 27
mei 1991, oordeelnummer 345-91-32, Commissie gelijke behandeling, 23 december
1996, oordeelnummer 96-119.). In gevallen als de onderhavige berust er
bij gelijke geschiktheid immers een aanstellingsverplichting op de werkgever
van een kandidaat uit één van de groepen waar het voorkeursbeleid op is
gericht.

4.9. De door de werkgever te betrachten zorgvuldigheid brengt met zich
dat de geschiktheid van de kandidaat getoetst moet worden aan de hand van
vereisten die relevant zijn voor de uitoefening van de werkzaamheden. De
vraag die zodoende voorligt, is of de wijze waarop door de wederpartij
werd geselecteerd in strijd is met de zorgvuldigheidseisen die gelet op
het toepasselijke voorkeursbeleid uit de AWGB voortvloeien.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

De keuze voor de autochtone kandidaat werd gerechtvaardigd door de wederpartij
vanwege het feit dat hij eerder dezelfde werkzaamheden bij de gemeente
had verricht. Dit houdt naar het standpunt van de wederpartij in dat zij
heeft gekozen voor de beste kandidaat en er dus geen sprake was van gelijke
geschiktheid.

De Commissie is van oordeel dat door de werkgever niet lichtvaardig geconcludeerd
mag worden dat een kandidaat beter geschikt is, teneinde te voorkomen dat
het voorkeursbeleid illusoir wordt gemaakt. Deze zorgvuldigheidsnorm dient,
met name in organisaties waarin een jarenlang gevoerd voorkeursbeleid geen
enkel effect heeft gesorteerd, strikt te worden nageleefd.

Het stond de wederpartij in beginsel vrij om de vijf kandidaten met elkaar
te vergelijken. De omstandigheid dat de geselecteerde kandidaat reeds eerder
dezelfde werkzaamheden bij de wederpartij had verricht, betekent echter
niet noodzakelijkerwijs dat hij daardoor meer of beter geschikt zou zijn
voor het uitoefenen van bedoelde werkzaamheden dan de andere kandidaten.
Nu de wederpartij geen andere relevante argumenten heeft aangevoerd, is
de Commissie niet overtuigd dat de geselecteerde kandidaat zodanig meer
geschikt was dat zulks een afwijking van het voorkeursbeleid rechtvaardigde.

Daar komt nog bij dat de wederpartij tijdens het sollicitatiegesprek discriminatie
aan de orde heeft gesteld. Partijen verschillen van mening over de wijze
waarop dat is geschied.

Zelfs indien het standpunt van de wederpartij juist zou zijn, dat zij slechts
gevraagd heeft of verzoeker last heeft van discriminatie, is de Commissie
met verzoeker van mening dat dergelijke vragen niet relevant zijn voor
het beoordelen van de geschiktheid van betrokkene voor de functie. Bovendien
rijst de vraag op welke wijze de wederpartij gehandeld zou hebben, indien
verzoeker geantwoord zou hebben dat hij wel last heeft van discriminatie.

4.10. Op bovenstaande gronden is de Commissie van oordeel dat de beoordeling
van de sollicitatie van verzoeker in strijd is met de uit het voorkeursbeleid
voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichting. De wederpartij heeft hierdoor
jegens verzoeker in de selectieprocedure verboden onderscheid op grond
van ras gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en Wethouders te Lemmer, gezien de wijze waarop zij van het voorkeursbeleid
is afgeweken, in strijd heeft gehandeld met artikel 2 lid 3 juncto artikel
1 van de Algemene wet gelijke behandeling en daarmee jegens de heer (…)
te Lemmer verboden onderscheid naar ras heeft gemaakt in de selectieprocedure.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R Rodrigues(lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretarisKamer)