Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Appellante was als kleine deeltijdster van de pensioenregeling van het
Bedrijfspensioenfonds Bibliotheekpersoneel uitgesloten over de periode 1973
tot 1986. Zij vordert in hoger beroep (1) een verklaring voor recht dat zij
pensioenaanspraken heeft en (2) veroordeling van de werkgever tot
financiering en verzekering van pensioenrechten die haar toekomen over de
periode dat zij uitgesloten is geweest. De rechtbank beoordeelt dat de
vordering onder 2 voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de
verbintenis van de werkgever om periodiek te voldoen aan de
pensioenstortingsplicht. Hierop is de (vijfjarige) termijn van artikel 3:308
BW van toepassing. De vorderingen worden afgewezen. De rechter acht de
verjaringstermijn niet in strijd met het gemeenschapsrecht omdat de werknemer
in praktijk de mogelijkheid heeft verjaring te stuiten.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Wat de rechtsgang in eerste aanleg betreft, verwijst de rechtbank naar het op
6 juli 1994 uitgesproken vonnis van de Kantonrechter te Alkmaar, onder
rolnummer 627/93 gewezen tussen M als eiseres en PBC als gedaagde.
M is bij dagvaarding van 26 september 1994 tijdig in hoger beroep gekomen van
voornoemd vonnis van de kantonrechter en heeft vernietiging gevraagd van dat
vonnis alsmede:
1. een verklaring voor recht dat M jegens PBC een aanspraak heeft op
pensioenrechten corresponderend met 4,7 extra deelnemersjaren in de
pensioentoezegging (hierna te noemen: de Regeling) van PBC aan M
overeenkomstig het pensioenreglement van de Stichting Bedrijfspensioenfonds
Bibliotheekpersoneel te ‘s-Gravenhage (hierna te noemen: BPF), en
2. PBC te veroordelen om binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis:
a. bij BPF dan wel een verzekeringsmaatschappij als bedoeld in art. 2, lid 4,
sub B Pensioen- en Spaarfondsenwet onder te brengen, volledig te financieren
en voor de toekomst verzekerd te houden, zodanige pensioenrechten als die
welke M uit hoofde van de Regeling toekomen over de diensttijd in de periode
1 april 1973 tot 1 januari 1986, indien de uitsluiting die tot 1 januari 1992
in de Regeling was opgenomen, inhoudende dat werknemers die niet tenminste 22
uur per week werkzaam waren van deelname uitgesloten waren, buiten toepassing
wordt gelaten en uitgaande van het gegeven dat er sprake is van een
ononderbroken dienstverband sedert 1 april 1973 (mitsdien afgeleid van het
gemiddelde van de pensioengrondslagen over de laatste twee deelnemersjaren),
en tevens
b. M ter hand te stellen een ten behoeve van M afgegeven verklaring van BPF
dan wel een verzekeringsmaatschappij als hiervoor onder a bedoeld, inhoudende
dat aan het sub a bedoelde is voldaan, een en ander op straffe van een
dwangsom van ƒ 40 000 te vermeerderen met ƒ 1000 voor iedere dag dat PBC in
gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen met verwijzing van PBC in de
kosten van beide instantiën.
Bij memorie van grieven heeft M – haar vorderingen in die zin gewijzigd dat
zij thans haar aanspraken relateert aan de diensttijd vanaf 8 april 1976 (in
plaats van 1 april 1973).

Bij memorie van antwoord heeft PBC geconcludeerd het vonnis van de
kantonrechter te bekrachtigen en het beroep van M ongegrond te verklaren met
veroordeling van M in de kosten in beide instantiën.
Ter zitting van 12 april 1995 hebben partijen hun zaak laten bepleiten door
hun advocaten aan de hand van pleitnotities.
Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers, waaronder de stukken van de
eerste instantie overgelegd en vonnis gevraagd.

De behandeling van de zaak:

1. De Grieven
Tegen meergenoemd vonnis van de kantonrechter te Alkmaar heeft M de volgende
grieven aangevoerd:

Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen als in de EG-rechtsoverwegingen
is vermeld.

Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van M afgewezen.

Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter M in de kosten van het proces
veroordeeld.

2. De vaststaande feiten
Geen grief is aangevoerd tegen de feiten, zoals door de kantonrechter
vastgesteld, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat.

3.1. Uit de toelichting op de gezamenlijke grieven blijkt dat M van mening is
dat de kantonrechter niet op juiste wijze toepassing heeft geven aan art. 119
van het EG-Verdrag alsmede de interpretatie en toepassing daarvan door het
Europese Hof van Justitie. Zij beperkt het appèl tot hetgeen is overwogen met
betrekking tot de EG-overwegingen.
Vooral van belang zijn in dit verband de uitspraken van het Europese Hof van
Justitie inzake Vroege en Fisscher (zaak C-57/93 resp. C-128/93). In deze
zaken is geheel in de lijn van het arrest Bilka door het Hof bepaald dat de
in de uitspraken Barber en Ten Oever (arresten aangaande discriminatie tussen
de deelnemers) opgenomen beperking van de terugwerkende kracht tot de
uitspraak van het arrest Barber (17 mei 1990) niet van toepassing is in
gevallen waar uitsluiting van deelname aan een pensioenregeling aan de orde
is, zoals in de onderhavige zaak. Eveneens heeft het Europese Hof van
Justitie in Vroege en Fisscher bepaald dat het ingevolge het Tweede Protocol
van Maastricht aan art. 119 toegevoegde artikellid (beperking van de werking
in tijd) niet ziet op discriminerende uitsluiting van deelname.
In dat geval moet volgens M de uitsluiting ongedaan gemaakt worden tot 8
april 1976 (datum uitspraak Defrenne) en kunnen de daaruit voortvloeiende
deelnemersrechten worden geclaimd op grond van de Regeling, nu die Regeling
zelf niet discriminerend is. Bij memorie van grieven concludeert M dat de
datum van 1 april 1973 zoals vermeld in het dictum van de appèldagvaarding,
gelezen moet worden als 8 april 1976. De stelling van PBC dat de aansluiting
weliswaar met terugwerkende kracht, doch slechts tot 17 mei 1990 (arrest
Barber) ongedaan hoeft te worden gemaakt, is onjuist.

3.2. In casu is er geen sprake van verjaring. De enige verjaring die hier aan
de orde kan zijn, doch niet is, is die welke is geregeld in art. 3:308 BW (5
jaar). De pensioentoezegging leidt tot een verplichting tot het betalen van
een lijfrente. Een dergelijke aanspraak wordt eerst opeisbaar nadat de
pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, hetgeen hier niet het geval is.

4.1. PBC doet een beroep op de verjaring overeenkomstig art. 3:307 BW,
stellende dat de vordering dient te worden aangemerkt als een tot nakoming
van een verbintenis uit overeenkomst.

4.2. Voorts voert zij aan dat M reeds vanaf 1986 (13 mei 1986 arrest Bilka)
bekend was met het feit dat het uitsluiten van part-time werknemers van
deelname aan een pensioenregeling in strijd was met art. 119 EEG-verdrag. De
vordering is verjaard. Zij betwist dat een pensioentoezegging leidt tot een
verplichting tot het betalen van een lijfrente.

4.3. Nu M stelt dat de Regeling niet discriminerend is, dient zij
niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans moet haar vordering worden
afgewezen.

4.4. Ook in geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de vordering niet is
verjaard en M wel ontvankelijk is, dient volgens PBC de vordering te worden
afgewezen. Immers uit de arresten van het Europese Hof van Justitie Vroege,
Fisscher en Beune (28 september 1994) blijkt dat het recht op aansluiting bij
een pensioenregeling valt binnen de werkingssfeer van art. 119 en wel met
terugwerkende kracht tot 8 april 1976, doch dat het recht op uitkering
slechts terugwerkt tot 17 mei 1990 (arrest Barber) gezien het zogenaamde
Barber protocol van Maastricht. Het Hof maakt uitdrukkelijk onderscheid
tussen aansluiting bij een pensioenregeling en het recht op uitkeringen. Het
Hof geeft verder aan dat het zogenaamde Barber protocol nr. 2 ad art. 119,
door de lidstaten van de toenmalige EG in december 1991 afgesloten, niet
geldt voor de aansluiting bij bedrijfspensioenen. Dit protocol luidt: `Voor
de toepassing van art. 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van
een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als
beloning beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan
tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers
of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar
geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben
ingesteld.’ In het protocol is dus een onderscheid gemaakt tussen het recht
op aansluiting en het recht op uitkeringen. Ook de minister van Sociale Zaken
maakt bij beantwoording van de Kamervragen dit onderscheid.

5. De rechtbank zal eerst het meest verstrekkende verjaringsverweer van PBC
beoordelen. De verwijzing die PBC doet naar antwoorden van minister Melkert
van Sociale Zaken en werkgelegenheid (punt 14 memorie van antwoord) vat de
rechtbank op als een beroep op de verjaringsregels van art. 2012 BW (oud)
resp. 3:308 BW. M betwist dat deze verjaringsregels op de onderhavige
vorderingen van toepassing zijn.

6. De vorderingen van M vallen in twee onderdelen uiteen te weten:
a. de verklaring voor recht dat M extra pensioenaanspraken heeft en
b. de veroordeling van PBC om – kort gezegd – die extra aanspraken bij het
Pensioenfonds te financieren.
De rechtbank is van oordeel dat in elk geval de vordering als weergegeven
onder b voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst welke tussen partijen sinds 1
april 1973 heeft bestaan, en in het bijzonder de verbintenis van de
werkgeefster om periodiek volgens de geldende Pensioenregeling te voldoen aan
haar pensioenstortingsverplichting.
Op die rechtsvordering is in beginsel de verkorte verjaringstermijn van art.
2012 oud BW dat evenals art. 3:308 BW een verjaringstermijn van 5 jaar kent
van toepassing.

7. Het Europese Hof van Justitie heeft in de Fisscher zaak als voorwaarde
voor de toepasselijkheid van die regels toegevoegd dat deze regels voor dit
soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het
gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Aan deze voorwaarden is
naar het oordeel van de rechtbank voldaan.
Immers alle nationale vorderingen welke voortvloeien uit de loon- en
pensioenbetalingsverplichtingen (art. 1637 p BW) kennen dezelfde verkorte
verjaringstermijn van 5 jaar. Voorts maken deze verjaringsregels niet de
uitoefening van het gemeenschapsrecht onmogelijk nu de werknemer in de
praktijk de mogelijkheid heeft om de verjaring te stuiten.
In dit verband heeft ook het Europese Hof van Justitie overwogen dat in elk
geval vanaf 1986 bekend was dat het uitsluiten van part-time werknemers van
deelname aan een pensioenregeling in strijd was met art. 119 EG-verdrag.

8. Geconcludeerd dient derhalve te worden dat de verkorte verjaringstermijn
op dit vorderingsonderdeel b van toepassing is en in het onderhavige geval
niet in strijd komt met regels van Gemeenschapsrecht.

9. De verplichting van de werkgever waarop dit vorderingsonderdeel is
gebaseerd, is ontstaan in het jaar, respectievelijk in de jaren waarop die
pensioenstortingsverplichtingen betrekking hebben, te weten in de periode van
1 april 1973 tot 1 januari 1986, zijnde de periode waarin M voor minder dan
22 uur per week bij PBC werkte.
Nu voorts omtrent enige stuitingshandeling niets is gesteld of gebleken,
volgt uit het voorgaande dat het door M over die periode gepretendeerde
vorderingsrecht tot storting van pensioenbijdrage is verjaard op 1 januari
1991.

10. Op de hiervoor overwogen omstandigheid dat PBC niet rechtens alsnog kan
worden verplicht tot het storten van aanvullende pensioenbijdragen over de
gevorderde periode van 1 april 1973 tot 1 januari 1986 stuit ook de
gevorderde verklaring voor recht af. Immers het bestaan van (extra)
pensioenaanspraken is afhankelijk van de daarvoor benodigde stortingen in het
pensioenfonds, welke – naar tussen partijen vaststaat – niet zijn verricht.
Nu niet door M aansluiting bij de Regeling is gevorderd, komt de rechtbank
aan de vraag of en in hoeverre aan het recht op aansluiting terugwerkende
kracht kan worden toegekend niet toe.

11. Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter terecht, zij het op
andere gronden, de vorderingen van M heeft afgewezen, dat de grieven II en
III falen en dat M bij de bespreking van grief I geen belang meer heeft.
Het vonnis van de kantonrechter dient onder aanvulling van gronden te worden
bekrachtigd en M zal als de in het ongelijke gestelde partij in de kosten van
het hoger beroep worden veroordeeld.

Rechtdoende:

Wijst de vordering van appellante in hoger beroep af.
Bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juli 1994.
Veroordeelt appellante in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van
geïntimeerde begroot op ƒ 340 aan verschotten en ƒ 1065 aan salaris van de
procureur.

Noot

Bovenstaand vonnis betreft het eerste hoger beroep waarin de rechter al dan
niet toepassing dient te geven aan nationale verjaringstermijnen op
vorderingen om op grond van artikel 119 EEG-verdrag met terugwerkende kracht
aangesloten te worden bij een pensioenfonds. Gevorderd wordt de toekenning
van pensioenrechten gerelateerd aan diensttijd tussen 8 april 1976 en 1
januari 1986. Appellante had zich gedurende deze tijd niet kunnen aansluiten
bij het Bedrijfspensioenfonds Bibliotheekpersoneel, vanwege het in het
betreffende reglement gestelde vereiste dat men tenminste 22 uur per week
werkzaam moest zijn. Aangezien hier het recht op aansluiting bij een
pensioenregeling in het geding is, kan dit recht, zij het in beginsel, vanaf
8 april 1976 geldend worden gemaakt (HvJ EG Bilka Jur 1989, 1607; HvJ EG
Vroege, RN 1994, 424 en HvJ EG Fisscher, RN 1994, 425). De jurisprudentie van
het HvJ EG maakt evenwel ook duidelijk dat in het geval men rechtstreeks
rechten wil ontlenen aan artikel 119 EEG-verdrag de eventuele nationale
beroepstermijnen van toepassing blijven, mits deze niet ongunstiger zijn als
voor een soortgelijke nationale vordering en deze de uitoefening van het
gemeenschapsrecht niet praktisch onmogelijk maken (Vroege, RN 1994, 424 en
Fisscher, RN 1994, 425) dan wel bijzonder moeilijk (Dietz, HvJ EG 24 oktober
1996, 435/93). Aangezien een vordering tot aansluiting bij een
pensioenregeling niet een eenduidig rechtskarakter heeft, bestaat er naar
Nederlands recht onduidelijkheid over welke verjaringstermijnen van
toepassing zijn en wanneer zij gaan lopen. Het laatste hangt samen met de
vraag wanneer de vordering opeisbaar wordt of is geworden.
Tot nu zijn in de rechtspraak en literatuur de volgende mogelijkheden
opgeworpen om de vordering tot aansluiting te karakteriseren:
(1) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling vormt in wezen een
vordering tot nakoming van de verplichting van de werkgever om de werknemer
aan te melden bij het pensioenfonds en betreft dus de nakoming van een
verbintenis tot geven of doen. De verbintenis vloeit voort uit de
arbeidsovereenkomst en is direct opeisbaar. De vordering verjaart na vijf
jaar ex artikel 3:307 BW;
(2) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling is in wezen een
(loon)vordering tot betaling van de werkgeverspremie aan het pensioenfonds
die in de meeste gevallen steeds per maand opeisbaar wordt. De vordering
verjaart vijf jaar nadat een periodiek opeisbaar is geworden ex artikel 3:308
BW;
(3) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling is noch een
loonvordering noch een vordering tot nakoming van een verbintenis tot geven
of doen, waardoor deze verloopt na twintig jaar ex artikel 3:306 BW;
(4) een pensioentoezegging leidt tot een verplichting tot betaling van
lijfrente waarvan de eerste termijn pas opeisbaar wordt nadat de
pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. Elke termijn verjaart vijf jaar
nadat deze opeisbaar is geworden ex artikel 3:308 BW.
(5) de aansluiting bij een verplicht gesteld bedrijfspensioenfonds geschiedt
van rechtswege. Uitsluiting op grond van geslacht is nietig. Pas op het
moment dat de eerste termijn na het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd uitblijft, ontstaat een rechtsvordering die, ex artikel 3:308 BW,
verjaart vijf jaar nadat een termijn opeisbaar is geworden.
Een andere mogelijkheid is nog om subsidiair aan een vordering tot toetreding
of aansluiting, een vordering tot vergoeding van de schade in te stellen die
is ontstaan als gevolg van het onrechtmatig uitgesloten zijn geweest van de
pensioenregeling. Deze vordering tot vervangende schadevergoeding verjaart ex
artikel 3:310 BW vijf jaar nadat de eiser met de schade bekend is geworden en
in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis die de schade
heeft veroorzaakt. De rechter kan de vergoeding van pensioenschade op grond
van artikel 6:103 BW ook toekennen in de vorm van aansluiting bij de
pensioenregeling.
Grof gesteld, gaat de strijd derhalve om verjaring na vijf jaar of verjaring
na twintig jaar. Er is inmiddels een reeks van uitspraken van kantonrechters
over de toepassing van de nationale verjaringstermijnen op een vordering tot
het, met terugwerkende kracht, toetreden tot een aanvullende
pensioenregeling. De kantonrechters Alkmaar en Utrecht achten vijf jaar
toepasselijk, de kantonrechters Amsterdam, Leiden en Rotterdam twintig jaar.
De Rechtbank Alkmaar is, zoals gezegd, de eerste die in hoger beroep
uitspraak doet. De uitspraak van de Kantonrechter Alkmaar van 6 juli 1994
(rolnr. 627/93), waarvan in hoger beroep wordt gekomen, dateerde van vóór de
uitspraken van het HvJ EG inzake Fisscher en Vroege, zodat op dat moment nog
geen helderheid bestond over het feit dat de beperking in de tijd van de
werking van Barber slechts van toepassing is op het recht tot uitkering en
niet op het recht tot aansluiting. De werkgever probeert in hoger beroep nog
te beargumenteren dat weliswaar recht op aansluiting bestaat vanaf 8 april
1976, maar dat dat geen pensioenrechten kan opleveren daar
pensioenuitkeringen wel door de tijdsbeperking van Barber worden bestreken.
Hoewel het onderscheid tussen aansluiting en uitkering inderdaad gekunsteld
is, waardoor deze redeneringen kunnen ontstaan, heeft het HvJ EG in Dietz
inmiddels onomwonden gesteld dat: `The limitation of the effects in time of
the Barber judgment does not apply to the right to join an occupational
pension scheme (…) or to the right to payment of a retirement pension where
the worker was excluded from membership of the scheme in breach of Article
119 of the Treaty.’ (dictum onder 2). De rechtbank behandelt het gestelde
verweer niet.
Waaraan de rechtbank ook min of meer voorbij gaat, is de grief dat geen
verjaring van toepassing is omdat de pensioentoezegging, als zijnde de plicht
tot het betalen van een lijfrente, pas opeisbaar wordt bij het bereiken van
de pensioengerechtigde leeftijd, wat in casu nog niet aan de orde is. Strikt
genomen is dit verweer niet zeer sterk omdat eruit af te leiden zou kunnen
zijn dat appellante niet ontvankelijk is omdat de vordering tot nakoming nog
niet opeisbaar is. Bedoeld wordt, naar ik aanneem, dat de vordering onder 2
tot financiering en het voor de toekomst verzekerd houden van pensioenrechten
in ieder geval niet als een vordering tot nakoming van een periodieke
betaling mag worden opgevat, waardoor althans de vijfjarige termijn van
artikel 3:308 BW niet van toepassing is. Dat als gevolg daarvan helemaal geen
verjaring geldt, zoals appellante meent, is op grond van artikel 3:306 BW
incorrect. Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering na
twintig jaar. De werkgever houdt het op een verjaringstermijn van vijf jaar,
niet vanwege het feit dat de vordering de nakoming van een periodieke
betaling betreft, maar de nakoming van een verbintenis tot een geven of doen.
De rechtbank volgt geen der partijen en stelt dat de vordering de nakoming
betreft van een verbintenis uit de arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever
zich jegens de werknemer verbindt tot het periodiek voldoen aan de
premiestortingsplicht die de pensioenregeling stelt. Hierop is de vijfjarige
termijn van artikel 3:308 van toepassing. Aangezien de arbeidsovereenkomst
per 1 januari 1986 is beëindigd, is de vordering te laat ingesteld en wordt
in zijn geheel afgewezen.

Het eerste hoger beroep over de nationale verjaringstermijnen lijkt al met al
niet gunstig voor vrouwen die in het verleden van pensioen zijn uitgesloten.
Bedacht dient echter te worden dat de wijze waarop de vordering is opgesteld
door (de advocaat van) de werkneemster, niet bepaald lijkt te hebben
bijgedragen aan een succesvol resultaat. Ten eerste wordt niet met zoveel
woorden alsnog aansluiting bij de regeling gevraagd onder toekenning van een
opbouw van deelnemersjaren, corresponderend met de duur van verrichte arbeid
en veroordeling van de werkgever in de kosten hiervan, verminderd met het
werknemersdeel in de premie. In plaats daarvan wordt aan de werkgever
gevraagd alsnog pensioenrechten te financieren en te verzekeren. Dit laatste
ligt veel dichter tegen de door de werkgever verzaakte plicht aan om
periodiek premies te storten, dan een vordering tot aansluiting met
terugwerkende kracht. Ten tweede, en dat is ernstiger, is verzuimd om
subsidiair een vervangende schadevergoeding te vorderen. Deze laatste actie
lijkt tot nu toe de beste kansen te bieden op een verlengde
verjaringstermijn. Maar ook hiervan zal eerst in hoger beroep duidelijk
moeten worden, wanneer een werkneemster geacht wordt met de schade bekend te
zijn geworden. Immers de vordering kan tot twintig jaar terugwerken, maar
moet wel binnen vijf jaar nadat de werkneemster met de schade bekend is
geworden zijn ingesteld. De Kantonrechter
eiden (RN 1995, 526) nam als datum voor het bekend worden met de schade 1991,
het jaar waarin een rapport van de Emancipatieraad werd gepubliceerd over de
aanvullende-pensioenproblematiek. De Kantonrechter Amsterdam (RN *) hoefde
geen datum te bepalen omdat geen beroep op verjaring was gedaan, terwijl de
Kantonrechter Rotterdam (RN 1995, 524) hieraan geen overweging wijdde ondanks
dat de schadevordering ex artikel 3:310 BW wel werd toegewezen.
De verdediging van een datum op of na 1990 kan in de toekomst nog wel enige
creativiteit van de advocatuur vragen. In principe vormt de bekendheid met de
schade uit artikel 3:310 BW een subjectieve bekendheid, maar het lijkt niet
ondenkbeeldig dat in hoogste instantie straks een vaste datum wordt
ontwikkeld. De kans is uiteraard groot dat de wederpartij zich erop zal
beroepen dat in ieder geval reeds vanaf 13 mei 1986 (Bilka-arrest) bekend was
dat uitsluiting van pensioenregelingen in strijd kan komen met artikel 119
EEG-verdrag, waarop ook het HvJ EG in Fisscher heeft gewezen. Dit verweer
wordt ook gevoerd voor de Rechtbank Alkmaar en vervolgens gehonoreerd door de
rechter in het kader van zijn overwegingen dat de werkneemster ruim de
mogelijkheid heeft gehad om verjaring te stuiten, waardoor niet gezegd kan
worden dat de nationale procestermijnen de uitoefening van het
gemeenschapsrecht onmogelijk maken. Overigens, zoals
angemeijer in zijn noot in PJ 1996, 79 terecht opmerkt, zou de datum van 13
mei 1986 wel verhinderen dat de werknemer in redelijkheid de verjaring had
kunnen stuiten van de niet betaalde premies over de periode 1976-1981.
Het lijkt mij dat voor de verdediging van een latere datum dan 1986 beroep
moet worden gedaan op het feit dat het om subjectieve bekendheid gaat. Hier
zou verwezen kunnen worden naar bijvoorbeeld het jaar van instelling, of
beter wellicht nog het jaar van beëindiging, van het pensioenmeldpunt bij de
Stichting Vrouw en Arbeid (ik meen dat het in 1992 of 1993 officieel is
ingesteld). Aangezien dit destijds door de overheid is gesubsidieerd teneinde
vrouwen te informeren en te helpen bij het alsnog verkrijgen van hun
pensioenrechten, zou gesteld kunnen worden dat in ieder geval daarvóór
vrouwen niet bekend waren met pensioenschade. In dat geval zou actie van
overheidszijde immers overbodig zijn geweest. Daarnaast zal beargumenteerd
kunnen worden dat de datum van bekendheid met de onrechtmatige uitsluiting
van pensioen niet noodzakelijkerwijs voor werkgeverszijde en werknemerszijde
dezelfde hoeft te zijn. Hier kan verwezen worden naar Hoge Raad 10 september
1993, NJ 1993/736.
Het betrof hier een geval waar de werkgever ten onrechte nooit premies had
afgedragen aan het pensioenfonds. De HR ziet hier geen aanleiding voor de
toepassing van de verjaringstermijn op loonvorderingen (vijf jaar) mede
omdat: `Door zulk een toepassing de werkgever (zou) worden beschermd ten
koste van de werknemer: diens achterwege laten van controle op nakoming door
de werkgever van zijn verplichting tot afdracht van ouderdomspensioenpremies
en van het zo nodig nemen van rechtsmaatregelen ter zake zou telkens na vijf
jaar voor zijn eigen rekening komen. Dat zou evenwel niet stroken met de aard
van de arbeidsovereenkomst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop
mag vertrouwen dat zijn werkgever bedoelde verplichting regelmatig nakomt
(..).’ (r.o. 3.4). De onverkorte toepassing van deze jurisprudentie op de
verjaringsproblematiek zelf, lijkt niet onproblematisch omdat, in
tegenstelling tot de discriminatiezaken, in casu geen twijfel bestond over de
verplichting van de werkgever tot afdracht van premies. Evenwel getuigt de
overweging van de HR naar mijn mening wel van het feit dat de werknemer
beschermd wordt tegen de werkgever, in die zin dat op de laatste een grotere
verantwoordelijkheid rust om de verzekering van pensioenrechten van
werknemers veilig te stellen. Hierin speelt mee dat de verzekering van
pensioenrechten een directe relatie betreft tussen de werkgever en een derde
(het pensioenfonds) en derhalve buiten de werknemer omgaat. Hieruit zou
afgeleid kunnen worden dat een gebrek aan wetenschap van het feit dat ten
onrechte geen pensioenrechten verzekerd werden, evenals het nalaten hierop
controle uit te oefenen en rechtsmaatregelen te nemen, niet te snel aan de
werknemer mag worden tegen geworpen.
Zou straks in hoogste instantie toch voor een vijfjarige termijn worden
gekozen, dan kan uiteraard nog geprobeerd worden om opnieuw een prejudiciële
vraag aan het HvJ EG uit te lokken. Daarin kan gevraagd worden in hoeverre
een nationale verjaringstermijn van vijf jaar verenigbaar is met het
gemeenschapsrecht. Wat de uitkomst daarvan zal zijn, blijft onzeker. Aan de
ene kant kan het Hof verleid worden hierover uitspraak te doen omdat met een
verjaring van vijf jaar in wezen het getroffen onderscheid in Fisscher en
Vroege, waarbij het recht op aansluiting niet onder de Barber-beperking valt,
in feite weer grotendeels te niet wordt gedaan. Aan de andere kant zou het
Hof zich op formele gronden kunnen onthouden van toetsing van nationaal recht
aan het gemeenschapsrecht en volstaan met een herhaling van de
randvoorwaarden die het gemeenschapsrecht stelt aan de toepassing van
nationale beroepstermijnen. Op het laatste zou wel geanticipieerd kunnen
worden door de vraag in te richten als een zuivere interpretatievraag van
begrippen van gemeenschapsrecht. Niet zozeer moet dan gevraagd worden of de
nationale verjaringstermijn strookt met het gemeenschapsrecht, maar er dient
nadere uitleg en precisering gevraagd te worden van het communautaire
vereiste waarbij het nationale procesrecht de directe uitoefening van het
gemeenschapsrecht `niet praktisch onmogelijk’ of `bijzonder moeilijk’ mag
maken.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs De Haes, Croes, Telenga