Instantie

Rechtbank Middelburg

Samenvatting

Appellante komt in hoger beroep van de uitspraak van de Kantonrechter
Terneuzen (RN 1997, nr. 655). Daarin werd een weduwnaarspensioenuitkering
toegewezen waarbij de, op grond van de pensioenregeling, fictief toegekende
pensioenjaren die gelegen zijn vóór 17 mei 1990 zijn inbegrepen. De rechtbank
oordeelt dat de begindatum van de (verder fictieve) pensioenopbouw wel
degelijk afhangt van de feitelijke datum van indiensttreding. Als gevolg
daarvan is de beperking van terugwerkende kracht uit Barber van toepassing.
De rechtbank vernietigt het vonnis onder toewijzing van een pensioenuitkering
waarbij voor de berekening 17 mei 1990 als begindatum van de opbouw zal
gelden.

Volledige tekst

1. Het procesverloop

in eerste aanleg:

Nadat de kantonrechter te Terneuzen aanvankelijk bij eindvonnis 5 oktober
1994, van oordeel dat de vorderingen van F niet betrekkelijk tot een
arbeidsovereenkomst waren, diens vorderingen had afgewezen, en deze rechtbank
bij vonnis d.d. 19 juli 1995 na appel door F bedoeld vonnis van de
kantonrechter had vernietigd en de zaak had terugverwezen naar de
kantonrechter te Terneuzen om haar in de stand waarin zij zich op dat moment
bevond verder af te doen, heeft de kantonrechter, nadat partijen bij akte de
processtukken (ook die in dat hoger beroep) hadden overgelegd, op 31 januari
1996 eindvonnis gewezen.
In dit eindvonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat F recht
heeft op een weduwnaarspensioen van Fermont Assurantiën veroordeeld aan F
weduwnaarspensioen te betalen vanaf de datum van overlijden van zijn
echtgenote, op dezelfde wijze en grondslagen berekend als het
weduwenpensioen, met veroordeling voorts van Fermont Assurantiën tot betaling
van wettelijke rente over de reeds verschenen pensioentermijnen en in de
kosten van het geding.

in hoger beroep

Fermont Assurantiën is van het vonnis van 31 januari 1996 in hoger beroep
gekomen bij dagvaarding d.d. 21 april 1996.
Bij memorie van grieven heeft zij tegen dit vonnis drie grieven ontwikkeld,
en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis van de kantonrechter met
niet-ontvankelijkverklaring van F in zijn vorderingen althans hem die
vorderingen te ontzeggen waarbij, aldus Fermont Assurantiën, kan worden
verstaan dat F in aanmerking is en wordt gebracht voor nabestaandenpensioen
waarvan de omvang wordt bepaald door het pensioenreglement van Fermont
Assurantiën B.V., waarbij de tijdvakken van arbeid van mevrouw F tot 17 mei
1990 buiten beschouwing (mogen) worden gelaten, althans de rechtbank zodanige
andere beslissing neemt welke recht doet aan het door Fermont Assurantiën
ingenomen standpunt als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te
behoren, met veroordeling van F in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft F de grieven weersproken en geconcludeerd tot
bevestiging van het vonnis van de kantonrechter van 31 januari 1996 met
veroordeling van Fermont Assurantiën in de proceskosten van deze procedure in
`alle’ instanties.

Tenslotte heeft Fermont Assurantiën nog een akte genomen, waarbij zij een
productie heeft overgelegd.

2. De eerste grief en de beoordeling daarvan

2.1. De eerste grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.3.1, 3.3.2, en
3.3.3 van het vonnis van de kantonrechter en de op die rechtsoverwegingen
gebaseerde beslissing van de kantonrechter om de periode van het
dienstverband van mevrouw F van vóór 17 mei 1990 bij het berekenen van het
nabestaandenpensioen van F niet buiten beschouwing te laten.

2.2. In de voornoemde overwegingen wijst de kantonrechter de stelling van het
assurantiekantoor, inhoudende dat de hoogte van haar weduwnaarspensioen wel
degelijk afhankelijk is van de voorafgaande tijdvakken van arbeid, af, dit
gelet op artikel 5 lid 2 van het pensioenreglement van het assurantiekantoor
en mede gelet op rechtsoverweging 59 van het Coloroll-arrest van het Europese
Hof.

2.3. Voornoemd artikel 5 lid 2 luidt als volgt: `Het weduwenpensioen bedraagt
70% van het volgens de leden 2 en 3 van artikel 4 berekende oudedagspensioen
dat de gewezen deelnemer genoot dan wel dat de deelnemer op de ingangsdatum
van het oudedagspensioen – bij ongewijzigde voortzetting van de verzekering –
zou zijn gaan genieten’. Bedoeld lid 2 van artikel 4 luidt als volgt: `Het
jaarlijkse levenslange oudedagspensioen is gelijk aan 1 3/4% van de
pensioengrondslag van de deelnemer op de datum van opneming, vermenigvuldigd
met het aantal pensioenjaren van de deelnemer. Voor de in lid 1 sub a
bedoelde deelnemers dient het aldus berekende oudedagspensioen, alsmede de
overeenkomstig lid 3 berekende verhogingen, respectievelijk verlagingen,
vermenigvuldigd te worden met 40/37′.
De term pensioenjaren wordt in artikel 3 lid 2 van het reglement als volgt
gedefinieerd:
De pensioenjaren zijn de jaren gelegen tussen de datum genoemd in het bewijs
van deelnemerschap en de ingangsdatum van het oudedagspensioen’.

2.4. De rechtbank deelt niet het oordeel van de kantonrechter, dat
rechtsoverweging 59 van het Coloroll-arrest ertoe leidt dat de periode van
het dienstverband van mw. F gelegen vóór 17 mei 1990 door het
assurantiekantoor bij de berekening van het aan dhr. F toe te kennen
nabestaandenpensioen ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.

Bedoelde rechtsoverweging 59 maakt deel uit van het antwoord van het Hof op
het vijfde onderdeel van de tweede vraag die in dat arrest door het Hof wordt
beantwoord.
Deze tweede vraag heeft betrekking op de precieze strekking van punt 5 van
het dictum van het Barber-arrest van 17 mei 1990; dit punt 5 bepaalt dat –
behoudens een in het verband van de onderhavige procedure irrelevante
uitzondering – op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het EG-verdrag
geen beroep kan worden gedaan om aanspraak te maken op een pensioen vanaf een
tijdstip gelegen vóór de datum van dit arrest; in dit verband wordt door de
vraagsteller, het High Court of Justice of England and Wales, Chancery
Division, aan het Hof de vraag voorgelegd of de beginselen van uitleg van dit
punt 5 ook gelden voor uitkeringen die niet afhankelijk zijn van de duur van
het daadwerkelijke tijdvak van arbeid dat relevant is voor de
pensioenregeling. Het antwoord dat het Hof geeft moet derhalve worden bezien
tegen de achtergrond van deze vraagstelling.

In rechtsoverweging 47 van het Coloroll-arrest overweegt het Hof, dat met
betrekking tot bedrijfspensioenen slechts een beroep op gelijkheid van
behandeling kan worden gedaan `wanneer het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het arrest – 17 mei 1990 –
vervulde tijdvakken van arbeid’ (behoudens eerdergenoemde in casu irrelevante
uitzondering).

Nadat vervolgens het Hof in rechtsoverweging 54 van het Coloroll-arrest heeft
beslist dat voornoemde beperking niet alleen (zoals al was beslist in het
Barber-arrest) geldt voor ouderdomspensioenen maar ook voor
overlevingspensioenen, overweegt het in rechtsoverweging 55: `Gelet op het
feit dat een overlevingspensioen een voordeel is dat zijn oorsprong vindt in
de aansluiting van de echtgenoot van de overlevende bij de
bedrijfspensioenregeling, zodat die overlevende het pensioen verkrijgt in het
kader van de arbeidsverhouding tussen de werkgever en die echtgenoot, alsmede
op het feit dat die regeling wordt gefinancierd door bijdragen die deze
echtgenoot gedurende zijn beroepsleven heeft betaald, kan een overlevende op
dat gebied slechts gelijke behandeling eisen voor tijdvakken van arbeid na 17
mei 1990′.

De rechtsoverweging 59, waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd,
heeft – uitsluitend – betrekking op uitkeringen `die niet afhankelijk zijn
van de duur van het daadwerkelijke tijdvak van arbeid’ (r.o. 57), waarbij als
voorbeeld wordt genoemd de betaling van een uitkering ineens in geval van
overlijden van een werknemer die op het moment van overlijden nog in dienst
is.

Het Hof komt na haar overwegingen tot – onder meer – de volgende verklaringen
voor recht:

`7) De beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber geldt ook
voor overlevingspensioenen, en derhalve kan op dit gebied slechts gelijkheid
van behandeling worden geëist ten aanzien van tijdvakken van arbeid na 17 mei
1990.

8) Voor uitkeringen die geen verband houden met de duur van het
daadwerkelijke tijdvak van arbeid, geldt de beperking in de tijd van de
werking van het arrest Barber slechts, indien het verzekerde feit zich vóór
17 mei 1990 heeft voorgedaan’.

2.5. Waar het in dit geding kort gezegd om gaat, is of het aan F toekomende
pensioen valt onder de verklaring voor recht ad 7 van het Coloroll-arrest
zoals onder 2.4 aan het slot aangehaald, of onder de verklaring voor recht ad
8, terwijl dit pensioen noch een overlevingspensioen is als bedoeld ad 7,
noch een uitkering ineens (waarop de verklaring voor recht ad 8 immers
betrekking heeft).

2.6. Bij de interpretatie van voornoemd arrest moet worden bedacht dat het
uitdrukkelijk een desgevraagde nadere uitleg is van de desbetreffende
overwegingen in het Barber-arrest inzake de `werking van dit arrest in de
tijd’. Het Hof overweegt in r.o. 43 van het Barber-arrest dat de lidstaten en
de belanghebbende kringen – onder welke laatstgenoemden in dit verband valt
te rekenen het assurantiekantoor – rederlijkerwijs mochten aannemen, dat
artikel 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een
vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van
mannelijke en vrouwelijke deelnemers op dit gebied geoorloofd bleven, waarna
het Hof in rechtsoverweging 44 vervolgt: `Onder deze omstandigheden verzetten
dwingende overwegingen van rechtszekerheid zich ertegen, dat rechtssituaties
waarvan alle gevolgen in het verleden zijn uitgewerkt, weer in geding worden
gebracht, daar in dergelijke gevallen het financiële evenwicht van een aantal
vervangende pensioenregelingen met terugwerkende kracht verstoord zou kunnen
worden’.

2.7. Gelet op laatstgenoemde overweging van het Hof moet er bij de uitleg van
deze arresten van worden uitgegaan dat het Hof de pensioenuitkerende
instanties heeft willen behoeden voor het moeten doen van uitkeringen
gerelateerd aan tijdvakken voorafgaande aan het Barber-arrest, waarin
genoemde uitkerende instanties immers geen rekening hebben gehouden en hebben
hoeven houden met verplichtingen die thans voortvloeien uit het Barber-arrest
en ten aanzien van welke uitkeringen er ook geen sprake is geweest van
(mede-)financiering door (de echtgenoot van) de rechthebbende op de
uitkering.

Dit strookt ook met het Barber-protocol bij het Verdrag van Maastricht,
waarin wordt beslist dat uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of
sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning in de zin van
artikel 119 EG-Verdrag worden beschouwd `indien en voor zover zij kunnen
worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990′.

2.8. Hoewel een overlevendenpensioen als dat van het assurantiekantoor in
zoverre een risico-karakter heeft dat het (net zoals overigens het (fictieve)
ouderdomspensioen waarvan het is afgeleid) onafhankelijk is van het
toekomstige tijdvak van arbeid – dat wordt immers bepaald door een
gefixeerde pensioendatum, ook al wordt deze pensioendatum feitelijk niet
gehaald -, dat neemt niet weg dat (evenzeer zoals bij het ouderdomspensioen
de begindatum van dit pensioen wordt bepaald door de feitelijke
indiensttreding van de werknemer van wiens ouderdomspensioen dit
overlevendenpensioen is afgeleid. Blijkens de artikelen 3 en 4 van het
pensioenreglement van het assurantiekantoor is het pensioen immers
rechtstreeks afgeleid van de pensioenjaren van rechthebbende (c.q. diens
partner).
Het is duidelijk dat het afdekken van de financiële risico’s van dit soort
pensioenen duurder is naarmate deze pensioenen hoger zijn, dus wanneer zij
betrekking hebben op een langere arbeidsduur c.q. fictieve arbeidsduur.

Blijkens het Barber-arrest mag van een pensioenbetaler als het
assurantiekantoor niet worden verlangd dat hij alsnog het risico afdekt voor
zover dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de datum van dit
arrest, 17 mei 1990. Niet kan immers gezegd worden dat het
overlevingspensioen voor F – in de bewoordingen van het Coloroll-arrest, r.o.
57 en 59 – `niet afhankelijk (is) van de duur van het daadwerkelijke tijdvak
van arbeid’ van mevrouw F. Het is daarvan immers in ieder geval afhankelijk
voor zover het gaat om het begintijdstip van waaraf het pensioen wordt
berekend.

2.9. Gelet op het onder 2.7. en 2.8. overwogene moet de vordering van F
worden afgewezen voor zover deze gebaseerd is op pensioenjaren van mw F
verstreken vóór 17 mei 1990.
Het vonnis van de kantonrechter kan wat dit betreft dan ook geen stand
houden; F heeft recht op een nabestaandenpensioen overeenkomstig de
pensioenjaren van mevrouw F gerekend vanaf 17 mei 1990 tot aan haar fictieve
pensioendatum (te weten de datum waarop mevrouw F 65 jaar zou zijn geworden).

2.10. De eerste grief is derhalve gegrond.

3. De tweede grief en de beoordeling daarvan
3.1. De tweede grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in
paragraaf 3.6 van diens vonnis, volgens welke het assurantiekantoor als in
het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding moet worden
verwezen, behoudens voor zover het gaat om de kosten in het (eerste) hoger
beroep (waaromtrent de rechtbank immers al had beslist dat deze kosten van
hoger beroep zouden worden gecompenseerd).

3.2. De thans gegeven beslissing van de rechtbank houdt het midden tussen de
oorspronkelijke eis van F en het oorspronkelijke – en dan nog slechts
subsidiaire – standpunt van het assurantiekantoor, inhoudende dat F ten
hoogste recht had op een weduwnaarspensioen van ƒ 314,66. Gelet hierop, en
mede gelet op het feit dat tijdens het geding door het Europese Hof nadere
uitspraken zijn gedaan die voor partijen niet zonder meer voorzienbaar waren
toen zij hun aanvankelijke stellingen innamen, zal de rechtbank de kosten in
eerste aanleg compenseren.

Ook deze grief is derhalve gegrond.

4. De derde grief en de beoordeling daarvan
4.1. De derde grief betreft hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis heeft
toegewezen, voor zover die toewijzing althans uitstijgt boven hetgeen het
assurantiekantoor verschuldigd is op basis van het standpunt dat de periode
van het dienstverband tot 17 mei 1990 bij het berekenen van het
nabestaandenpensioen van F buiten beschouwing dient te worden gelaten.

4.2. zoals uit het onder 2 overwogene volgt is ook deze derde grief – voor
zover zij zelfstandige betekenis heeft – gegrond.

5. De proceskosten in dit hoger beroep

F dient als in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat hij
zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. De beslissing

De rechtbank:

– vernietigt het vonnis van de kantonrechter ter Terneuzen van 31 januari
1996;

en opnieuw rechtdoende:

– verklaart voor recht dat F recht heeft op een weduwnaarspensioen, te
berekenen overeenkomstig artikel 5 in verbinding met artikel 4 van het
pensioenreglement van Fermont Assurantiën, waarbij het aantal pensioenjaren
wordt bepaald door als begindatum 17 mei 1990 te nemen en als einddatum de
dag waarop mevrouw F 65 jaar zou zijn geworden;

– veroordeelt Fermont Assurantiën tot betaling aan F van dit aldus berekende
weduwnaarspensioen vanaf de datum van het overlijden van diens echtgenote,
voor het overige berekend op dezelfde wijze en met dezelfde grondslagen als
het conform dit reglement te verlenen weduwenpensioen;

– veroordeelt Fermont Assurantiën voorts om de wettelijke rente te betalen
over de vóór de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 2 augustus 1993,
verschenen pensioentermijnen vanaf 2 augustus 1993, alsook over de nadien
verschenen en nog te verschijnen pensioentermijnen vanaf de respectieve
vervaldagen, alles tot de dag van algehele voldoening van deze achterstallige
termijnen;

– compenseert de kosten in dit geding in eerste aanleg;

– veroordeelt F in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van Fermont Assurantiën begroot op ƒ 497,55 voor
verschotten en ƒ 710 voor salaris procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

Deze uitspraak vormt het hoger beroep van de beslissing van de Kantonrechter
Terneuzen van 31 januari 1996 (RN 1997, 655). De centrale rechtsvraag betreft
de toepasselijkheid van de de beperking in de tijd aan de werking van het
Barber-arrest op de verkrijging van een weduwnaarspensioen. De casus wijkt af
van de Ten Oever-zaak (RN 1993, 360) omdat mevrouw Ten Oever vóór 17 mei 1990
was overleden waardoor de vordering te laat was ingesteld. Mevrouw Fermont is
na 17 mei 1990 overleden waardoor de heer Fermont de vordering op tijd heeft
ingesteld. De rechtsvraag is evenwel hoe het pensioen berekend dient te
worden. Fermont stelt zich op het standpunt dat het weduwenpensioen in het
pensioenreglement als referentie dient voor de aanspraak op
weduwnaarspensioen. De werkgever erkent de aanspraak, maar meent op grond van
Barber dat de tijdvakken van arbeid gelegen voor 17 mei 1990 buiten
beschouwing dienen te blijven bij de berekening van het pensioen.
De zaak spitst zich toe op de toepasselijkheid van het Coloroll-arrest van
het HvJ EG (RN 1995, 455). Hierin overwoog het Hof onder meer dat voor
pensioenuitkeringen die niet afhankelijk zijn van de duur van daadwerkelijke
tijdvakken van arbeid maar slechts van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst, de beperking in de tijd uit Barber slechts geldt voor de
gevallen waarin het verzekerde feit (in casu het overlijden van de werknemer)
zich heeft voorgedaan voor 17 mei 1990. `Na die datum moeten dergelijke
uitkeringen worden toegekend met inachtneming van het beginsel van gelijke
behandeling zonder dat een onderscheid behoeft te worden gemaakt tussen
tijdvakken van arbeid voor het Barber-arrest en tijdvakken van arbeid na dat
arrest’ (r.o. 59). De vraag is dus of de nabestaandenpensioenuitkering in
casu inderdaad onafhankelijk is van tijdvakken van feitelijk verrichte
arbeid. Gezien het pensioenreglement, blijkt de duur van de verrichte arbeid
in zoverre irrelevant dat het nabestaandenpensioen wordt berekend alsof de
(inmiddels overleden) werknemer tot zijn of haar pensioengerechtigde leeftijd
in dienst zou zijn geweest of gebleven. Er wordt derhalve een fictieve opbouw
toegekend. Evenwel blijkt voor de aanvang van deze opbouw wel de
daadwerkelijke datum van indiensttreding van belang. Indien bijvoorbeeld met
dertig jaar in dienst wordt getreden, wordt bij overlijden een opbouw van 35
jaar gerealiseerd. Is men echter pas op vijftig jarige leeftijd ingetreden
dan zijn bij overlijden vijftien pensioenjaren verzekerd.

In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat het aantal pensioenjaren als
grondslag voor de berekening van nabestaandenpensioen vanaf het jaar van
indiensttreding steeds gelijk blijft en dus onafhankelijk is van de duur van
feitelijk verrichte arbeid. Het feit dat het aantal fictieve pensioenjaren
per werknemer kan verschillen doet daar niet aan af, aldus de kantonrechter.
Op grond van Coloroll wordt een volledig weduwnaarspensioen toegewezen, mede
berekend over de tijdvakken van arbeid gelegen voor 17 mei 1990. De rechtbank
blijkt daar anders over te denken. Op grond van het feit dat de opbouw van de
pensioenuitkering in ieder geval voor wat betreft het beginpunt afhankelijk
is van het tijdvak van daadwerkelijke arbeid, kan Coloroll geen toepassing
vinden. Bovendien kan van de werkgever, aldus de rechtbank, niet verwacht
worden dat hij alsnog het risico afdekt voorzover dat betrekking heeft op de
periode voor 17 mei 1990. Hierin laat de rechter meespelen dat de
Barber-beperking door het HvJ EG is beargumenteerd op grond van de
rechtszekerheid. De werkgever heeft en hoefde geen rekening te houden met
verplichtingen gerelateerd aan de tijdsperiode voor Barber, waarover geen
risico is afgedekt en ook geen (mede)financiering is geweest door de
werknemer. Kortom, waar de kantonrechter het risicokarakter van het
nabestaandenpensioen voorrang geeft, geeft de rechtbank de voorkeur aan het
opbouwkarakter en de financiële gevolgen daarvan voor de werkgever omdat geen
rekening is gehouden met verplichtingen over tijdvakken van arbeid voor 17
mei 1990.
Voor beide is wat te zeggen omdat het nabestaandenpensioen nu eenmaal beide
aspecten in zich draagt. Er wordt wel gesteld dat het opbouwkarakter in het
nabestaandenpensioen doorslaggevend is, omdat de berekening ervan, zoals ook
hier, veelal gerelateerd is aan het ouderdomspensioen dat een onmiskenbaar
opbouwkarakter kent en het bij waardeoverdracht meegenomen kan worden, wat
eveneens op opbouw wijst. Op basis hiervan zou men vrede kunnen hebben met
een oordeel van de rechtbank dat op deze punten zou wijzen en daarom de
toepassing van Coloroll zou uitsluiten. De motivering die de rechtbank geeft,
roept echter juist weer twijfels op. Veel nadruk wordt gelegd op het feit dat
de beperkte pensioenuitkering, overeenkomstig Barber, gerechtvaardigd wordt
door het feit dat pensioenfondsen geen rekening konden houden met
verplichtingen die thans uit Barber voortvloeien en waarvoor ook geen premies
zijn betaald door de werknemer (r.o. 2.7). Dit gaat terug op de bescherming
van het financieel evenwicht van het fonds. Maar hier wreekt zich nu juist
weer het risicokarakter van de nabestaandenpensioenverzekering. Het fonds
moet primair een overlijdensrisico afdekken waarbij het fonds, in
tegenstelling tot wat de rechtbank meent, in dit geval niet mag vertrouwen op
medefinanciering door de werknemer. Immers, voor hetzelfde geld overlijdt een
werknemer na slechts één jaar premie afgedragen te hebben, terwijl ook dan
een volledig nabestaandenpensioen moet worden uitgekeerd volgens het
pensioenreglement. Dit soort van (financieel) risico is inherent aan het
nabestaandenpensioen en dit argument alleen rechtvaardigt derhalve dan ook
geen onderscheid tussen periodes voor en na 17 mei 1990. Alleen wanneer het
fonds niet in staat is geweest dit risico af te dekken, is bescherming
gerechtvaardigd. Na 17 mei 1990 wordt het fonds geacht bekend te zijn met het
feit dat het overlijdensrisico van mevrouw Fermont, toen nog in leven,
afgedekt diende te worden. Aangenomen mag worden dat dit ook daadwerkelijk
gebeurd is. Weliswaar zal de getroff

en dekking niet geheel toereikend zijn indien ook de jaren voor 1990
meegenomen moeten worden in de berekening, maar ik betwijfel of het hier om
grote bedragen gaat.
Opvallend is nog dat uit het vonnis van de Kantonrechter Terneuzen is op te
maken dat bij de werkgever per 1 januari 1989 een weduwnaarspensioen is
geïntroduceerd. Voorzover uit de weergave door de Rechtbank Middelburg is op
te maken, wordt hieraan niet gerefereerd door geïntimeerde. Men kan toch
staande houden dat als de werkgever uit eigen beweging vóór 17 mei 1990
gelijke behandeling doorvoert in de uitkeringen, deze vervolgens geen
gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan het feit dat vóór Barber geen
plicht tot gelijke behandeling bij pensioenuitkeringen bestaat. Indien men
dit erkent, zou voor de berekening van het pensioen tenminste ook het tijdvak
van 1 januari 1989 tot 17 mei 1990 meegenomen moeten worden. Er is echter een
complicerende factor omdat mevrouw Fermont in 1989 een keuzerecht werd
gegeven om het oude reglement (zonder weduwnaarspensioen, maar met een lagere
pensioenleeftijd) voort te zetten, waarvoor zij inderdaad geopteerd heeft.
Evenwel was in eerste aanleg al beslist, en als zodanig ook erkend door de
werkgever, dat deze keuze buiten beschouwing moet blijven omdat zij in
zichzelf een ongelijke behandeling vormt, of anders in strijd komt met het
dwingend recht van artikel 119 EEG-verdrag. Daaruit vloeit voort, en dit
wordt door de rechtbank overgenomen, dat de heer Fermont in beginsel
aanspraak mag maken op een weduwnaarspensioen. Maar volgt daaruit dan niet
tevens dat voor de berekening van het pensioen het tijdvak van arbeid start
op 1 januari 1989? Dit zou slechts anders zijn indien gehonoreerd zou worden
dat pas vanaf 17 mei 1990 met recht beroep mag worden gedaan op de
irrelevantie van de door mevrouw Fermont gemaakte keuze, omdat vóór deze tijd
geen plicht tot gelijke behandeling in de uitkeringen bestaat. Dat laatste
lijkt mij echter minder juist, indien het zo zou zijn dat de keuze in
arbeidsvoorwaarden waarbij uit twee kwaden moest worden gekozen (óf geen
weduwnaarspensioen, óf een verhoogde pensioenleeftijd) alleen aan vrouwen
werd voorgelegd. Dit zou nietigheid kunnen oplevere

n vanwege strijd met de, reeds sinds 1976 geldende, verplichtingen van
richtlijn 76/207/EG.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Meulenbroek, Begheyn, Van Dijk