Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een aanstelling voor
bepaalde tijd. Verzoekster stelt dat haar tijdelijke aanstelling niet is
omgezet in een vast dienstverband vanwege haar zwangerschap.
Het besluit om een tijdelijke aanstelling niet te verlengen, is een besluit
betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst.
De verzoekster had zich in december 1995 bij de wederpartij ziekgemeld, maar
de wederpartij niet op de hoogte gesteld van het feit dat zij zwanger was. De
wederpartij heeft dit pas medio januari 1996 te horen gekregen.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij voldoende aannemelijk
gemaakt, dat de arbeidsverhouding voor de melding van de zwangerschap al
verstoord was geraakt.
Daarmee is voor de Commissie komen vast te staan dat de zwangerschap van
verzoekster geen reden is geweest om de arbeidsovereenkomst van verzoekster
niet te verlengen.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 28 maart 1996 verzocht mevrouw (…) te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed of door middel van een vereenvoudigde behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of het (…) te Amsterdam (hierna: de wederpartij)
onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoeksters dienstverband is niet verlengd. Volgens verzoekster is de
reden hiervoor gelegen in haar (voorziene afwezigheid in verband met)
zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Gelet op de aard van de zaak en het feit dat verzoekster
onvoldoende spoedeisend belang had, heeft de Commissie het verzoek om een
vereenvoudigde behandeling respectievelijk een spoedbehandeling niet
gehonoreerd.
Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht. De Commissie heeft partijen
opgeroepen voor een zitting op 8 oktober 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– mw. mr. J.I. van der Winden (advocaat)
– dhr. (…) (als tolk)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– mw. (…) (personeelszaken)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij exploiteert een hotel. Verzoekster was werkzaam bij de
wederpartij als medewerkster huishoudelijke dienst op basis van een
oproepcontract voor zes maanden ingaande 1 maart 1995. Dit contract is per 1
september 1995 voor zes maanden verlengd met een nieuw oproepcontract. Dit
contract liep af op 29 februari 1996. Verzoeksters contract is daarna niet
opnieuw verlengd. Verzoeksters contract kende een minimum garantie van vier
uur per week.
Verzoekster heeft zich op 9 december 1995 ziek gemeld. Op 8 januari is zij op
het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Half januari 1996 heeft zij de
wederpartij op de hoogte gesteld dat de reden voor haar arbeidsongeschiktheid
(mede) gelegen was in haar zwangerschap. Op 5 of 7 februari 1996 is
verzoekster mondeling meegedeeld dat haar arbeidscontract niet zou worden
verlengd. De wederpartij heeft dit bij brief gedateerd 5 februari 1996
schriftelijk vastgelegd.
Op 6 februari 1996 is verzoekster niet verschenen op een afspraak met de
bedrijfsarts.
Bij brief van 23 februari 1996 heeft de wederpartij laten weten dat
verzoekster eventueel voor het volgende seizoen zou kunnen solliciteren.
Door de wederpartij is recent het arbeidscontract met tenminste twee zwangere
werkneemsters die wegens klachten samenhangend met zwangerschap
arbeidsongeschikt waren, voor een jaar verlengd dan wel omgezet in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft verzoeksters contract niet willen verlengen wegens haar
voorzienbare afwezigheid in de toekomst, vanwege haar zwangerschap, de
bevalling of het moederschap.
Verzoekster is op 9 december 1995 ziek naar huis gegaan. De reden hiervoor
was gelegen in haar zwangerschap. Op 22 december 1995 ontving verzoekster op
haar postadres een brief van de wederpartij. In deze brief wordt gesuggereerd
dat de wederpartij reeds herhaalde malen geprobeerd had contact met haar op
te nemen. Verzoekster heeft echter niet eerder post ontvangen op dat adres en
geen wijziging in haar postadres aan de wederpartij doorgegeven.
Medio januari 1996 heeft verzoekster haar werkgever op de hoogte gesteld van
haar zwangerschap en daarbij aangegeven dat zij nog een beslissing moest
nemen over haar situatie. Verzoekster heeft echter niet aan de wederpartij
geschreven dat zij voornemens was haar zwangerschap te onderbreken. Toen
verzoekster zich op 5 februari 1996 bij de wederpartij beter meldde en zij
dus opnieuw ingeroosterd wilde worden, werd haar te kennen gegeven dat men
haar contract niet zou verlengen. Haar is meegedeeld dat de reden hiervoor
gelegen was in haar zwangerschap. Verzoekster heeft aangegeven de daarop
volgende week te willen werken. Uit de brief van 5 februari 1996 waarin werd
bevestigd dat haar contract niet zou worden verlengd, blijkt dat de
wederpartij op de hoogte was van verzoeksters zwangerschap.
Verzoekster heeft zich in de week 5 februari 1996 tot de Arbodienst gewend om
zich beter te melden. Aangezien haar werd duidelijk gemaakt dat zij zich bij
haar werkgever beter moest melden, heeft zij hierover in de week van 12
februari contact opgenomen met de wederpartij. Door de wederpartij werd
verzoekster doorverwezen naar de Arbodienst.
De reden dat verzoekster op 6 februari 1996 niet op het spreekuur van de
bedrijfsarts is gekomen, was gelegen in het feit dat zij net geopereerd was
en geen geld had om een buskaartje te kopen. Zij is ook niet naar de nieuwe
afspraak op 19 februari 1996 gegaan omdat zij toen geen reden (meer) zag om
zich te laten onderzoeken. Verzoekster wilde wel meewerken aan het onderzoek
door een bedrijfsarts en heeft zich ook daadwerkelijk tot de bedrijfsarts
gewend.
Bij brief van 23 februari 1996 heeft de wederpartij aangegeven dat
verzoekster tot de einddatum van haar contract (1 maart 1996) zou kunnen
werken, indien zij zich beter voelde. Toen verzoekster zich vervolgens tot de
wederpartij wendde om zich in te laten roosteren, werd dit geweigerd
aangezien het rooster tot 1 maart 1996 reeds opgesteld was.
Verzoekster acht de stelling van de wederpartij dat zij haar werk niet goed
verrichtte, moeilijk in de omgang zou zijn en slecht bereikbaar zou zijn,
onaannemelijk. De medewerkster van de personeelsafdeling heeft verzoekster
gevraagd of zij na haar zwangerschap terug zou willen keren. Dit is ook
schriftelijk bevestigd. Verzoekster is van mening dat hieruit onbetwist kan
worden afgeleid dat zij haar werk naar tevredenheid heeft verricht. Bovendien
is haar werk steeds als goed beoordeeld; zij heeft een goede band met de
leidinggevenden van het hotel en mocht in de zomer nachtdiensten draaien,
hetgeen gemakkelijker werk is. Slechts gedurende haar ziekteperiode is
verzoekster niet aanwezig geweest in haar woning, voor het overige is zij
altijd goed te bereiken geweest. Daarnaast blijkt uit de correspondentie van
de wederpartij met verzoekster dat zij haar werk goed verrichtte.
Verzoekster acht de mededeling van de wederpartij met betrekking tot de
andere zwangere werkneemsters niet relevant voor haar situatie.
3.3. De wederpartij stelt het volgende.
De klacht over onderscheid is niet terecht.
Verzoeksters contract is niet verlengd omdat de samenwerking niet goed
verliep. De communicatie met haar kwam tijdens haar afwezigheid zeer moeizaam
tot stand en verzoekster hield zich niet aan de huisregels van de
wederpartij. Hoewel verzoekster haar werkzaamheden redelijk goed verrichtte,
voldeed zij niet aan de eisen die de wederpartij stelt alvorens een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.
In operationeel en financieel opzicht waren voor de wederpartij geen nadelen
verbonden aan verzoeksters zwangerschap. Gedurende verzoeksters afwezigheid
vanwege zwangerschap zou haar salaris voor 100% worden betaald door de
bedrijfsvereniging. Aangezien verzoekster werkzaam was op basis van een
oproepcontract zou zij haar beschikbaarheid kunnen afstemmen op de opvoeding
van haar kind. Een goed ingewerkte collega vervangen daarentegen is wel
kostbaar en tijdrovend. Bovendien had verzoekster de wederpartij in januari
1996 reeds schriftelijk en mondeling laten weten dat zij het voornemen had
haar zwangerschap af te breken.
In juni 1996 heeft de wederpartij vernomen dat verzoekster dit voornemen
heeft uitgevoerd.
Verzoekster heeft op de vrije dagen van een medewerkster die hiervoor vast in
dienst is bij de wederpartij, de avonddienst gedaan. Dit is geen privilege,
maar verzoekster wilde zelf graag avonddiensten werken. Een goede band met
een leidinggevende zegt volgens de wederpartij niets over de kwaliteit, de
productiviteit en het karakter van verzoekster. Verzoekster is gedurende haar
ziekteperiode (tweeënhalve maand) niet op haar huisadres bereikbaar geweest.
Haar verblijfadres heeft verzoekster niet aan de wederpartij noch aan de
bedrijfsarts willen doorgeven.
Verzoekster was sinds december 1995 ziek. Net als alle andere zieke collega’s
zou verzoekster controle krijgen van (…). Zij was echter niet bereikbaar.
Na een kort briefje te hebben gestuurd, heeft de wederpartij op 22 december
1995 een aangetekende brief verzonden, waarin verzoekster werd berispt voor
het niet aanwezig zijn op het bij de wederpartij bekende adres. Tevens werd
verzoekster erop gewezen dat uitbetaling van het ziekengeld niet zou
plaatsvinden zolang de wederpartij haar niet kon bereiken.
Deze gebeurtenissen waren voor de wederpartij aanleiding om de geschiktheid
van verzoekster en daarmee de wenselijkheid van verlenging van haar contract
verder in twijfel te trekken.
Op 5 januari 1996 reageerde verzoekster op de brieven. Haar werd uitgelegd
dat zij conform de regelgeving van het hotel geen recht had op ziekengeld
zolang de bedrijfsarts haar niet had kunnen onderzoeken. De wederpartij heeft
daarop een afspraak voor haar gemaakt met de bedrijfsarts op 8 januari 1996.
Deze vond haar verzuim terecht. Verzoekster kwam diezelfde dag bij de
wederpartij omdat zij problemen had met het Ziekenfonds.
De wederpartij heeft getracht één en ander voor haar op te lossen.
Eerst op 13 januari 1996 vernam de wederpartij van verzoekster dat haar
ziekte samenhing met haar zwangerschap. Op 5 februari 1996 belde verzoekster
met de wederpartij omdat zij een voorschot op haar salaris wilde. Bij die
gelegenheid is haar meegedeeld dat haar contract niet zou worden verlengd.
Dit is op 7 februari 1996, toen verzoekster haar voorschot kwam ophalen,
nogmaals bevestigd.
Gelet op het feit dat verzoeksters arbeidsongeschiktheid samenhing met
zwangerschap, zou het ziekengeld volledig door de bedrijfsvereniging
uitgekeerd worden. De bedrijfsarts moest een adviesrapportage naar de
bedrijfsvereniging zenden en om die reden heeft de wederpartij voor
verzoekster een afspraak gemaakt op 6 februari.
Op 6 februari 1996 is verzoekster niet op het spreekuur verschenen. Twee
dagen later belde zij om door te geven dat zij geen busgeld had gehad. De
wederpartij heeft verzoekster op die dag een voorschot op haar later met haar
te verrekenen vakantiegeld of -dagen verstrekt. De wederpartij heeft een
nieuwe afspraak gemaakt met de bedrijfsarts voor 19 februari 1996, maar ook
op die dag verscheen verzoekster niet op het spreekuur. Zij belde een dag
later om te melden dat zij geen busgeld had. Verzoekster weigerde, na een
voorstel van de wederpartij hiertoe, een rapporteur van (…) op enig ander
adres te ontvangen.
De wederpartij heeft hierna besloten om verder geen actie te ondernemen,
verzoekster zou toch op 1 maart 1996 uit dienst gaan. Het was inmiddels niet
meer na te gaan of verzoeksters verzuim vanaf 8 januari 1996 terecht was
geweest.
Naar aanleiding van een brief van verzoeksters advocaat waarin werd
aangegeven dat verzoekster zich beschikbaar hield voor werk, heeft de
wederpartij bij brief van 23 februari 1996 meegedeeld dat indien verzoekster
zich hersteld zou melden bij haar werkgever zij haar werkzaamheden tot 1
maart zou kunnen uitvoeren. Op 28 februari 1996 om tien voor vier heeft
verzoekster zich beter gemeld en aangegeven op 29 februari 1996 te willen
werken. Aangezien de roosters voor de volgende dag al klaar waren en de
betreffende afdeling om vier uur zou sluiten, was dit niet mogelijk.
Verzoekster is gezegd dat zij eventueel voor het volgende seizoen zou kunnen
solliciteren. De wederpartij zou dan opnieuw bekijken of zij voldoende werk
hadden om haar een baan te verschaffen en verzoekster daarmee een herkansing
te bieden.
De verwijzing naar verzoeksters zwangerschap in de brief van 5 februari 1996
waarin haar werd meegedeeld dat haar contract niet zou worden verlengd, had
te maken met de uitbetaling van het ziekengeld door het GAK en niet met de
reden van het ontslag.
De wederpartij heeft in de periode dat verzoeksters contract niet verlengd
werd, twee andere contracten van zwangere medewerksters huishoudelijke dienst
wèl verlengd. Deze werkneemsters zijn ver voor het begin van hun
zwangerschapsverlofdatum uitgevallen.
Eén van de contracten is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd; het
andere contract is met een jaar verlengd.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar geslacht
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door de tijdelijke
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende artikelen van belang.
4.2. Ingevolge artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 is het
verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 23
mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 24 juli 1995, oordeelnummer: 95-29 en 17
april 1996, oordeelnummer: 96-26.) geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende het
aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
4.3. Artikel 7A:1637ij BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen
en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid
op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze
bepalingen een vorm van direct onderscheid.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallings- verlof als een
onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet
worden en daardoor op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zèlf
(Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart
1994, oordeelnummer: 620-94-24.). Onderscheid op grond van beperkte
inzetbaarheid vanwege zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid
op.
4.4. Reeds eerder oordeelde de Commissie gelijke behandeling dat ook indien
zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een zwangere
kandidate niet te benoemen maar slechts één van de redenen, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer:
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 518-92-37.).
De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid. De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in de wet
in artikel 7A:1637ij BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn hier niet van toepassing.
4.5. De vraag die voorligt is derhalve, of aannemelijk is dat de zwangerschap
van verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Onbetwist is, dat verzoekster
zich in december 1995 ziek heeft gemeld, zonder daarbij melding te maken van
haar zwangerschap. De wederpartij was hiervan ook niet op enigerlei andere
wijze op de hoogte.
Pas medio januari 1996 heeft de wederpartij van verzoekster vernomen dat de
zwangerschap (mede) oorzaak was van haar afwezigheid.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij voldoende aannemelijk
gemaakt, dat de arbeidsverhouding toen al was verstoord. De wederpartij was
niet geheel tevreden over het functioneren van verzoekster. In de periode
tussen de ziekmelding en de mededeling over de zwangerschap zijn vervolgens
ernstige communicatieproblemen met verzoekster opgetreden. Deze problemen
ontstonden door onbereikbaarheid van verzoekster. Bij de vervulling van een
oproepcontract is de bereikbaarheid van de werknemer een essentiële
voorwaarde. De Commissie acht het derhalve begrijpelijk dat de wederpartij
hier een zwaar gewicht aan hechtte. Dit had ook voor verzoekster begrijpelijk
moeten zijn.
Voorts is vastgesteld dat verzoekster -zonder opgave vooraf- haar afspraken
met de wederpartij niet is nagekomen. Ook dit wekte irritatie bij de
wederpartij.
Aan de verstoring van de arbeidsverhouding doet niet af dat de wederpartij
verzoekster heeft willen bijstaan in de moeilijke situatie waarin zij zich
mede door haar zwangerschap bevond.
Het besluit omtrent de niet-verlenging van het contract was toen echter al
genomen.
Vaststaat daarmee, dat de verstoring van de arbeidsverhouding die de oorzaak
is van het niet-verlengen van het contract, zijn oorzaak heeft in twijfels
over het functioneren van verzoekster in combinatie met haar onbereikbaarheid
en het niet-nakomen van afspraken. De verstoring is ontstaan vóórdat de
wederpartij op de hoogte was van de zwangerschap van verzoekster.
Daarmee is naar het oordeel van de Commissie tevens vast komen te staan dat
de (afwezigheid wegens) zwangerschap van verzoekster geen reden is geweest om
de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.
De Commissie voegt hieraan toe, dat de besluitvorming bij de wederpartij over
het niet verlengen van de tijdelijke arbeidsovereenkomst voor verzoekster
niet erg inzichtelijk was. De Commissie beveelt daarom aan in de toekomst ook
bij tijdelijke contracten duidelijke procedures te hanteren waardoor de wijze
van beoordeling en besluitvorming omtrent verlenging voor alle betrokkenen
inzichtelijk is.

5. Het oordeel van de commissie
5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Amsterdam jegens
mevrouw (…) te Amsterdam geen onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht als bedoeld in artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek door
haar tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)