Instantie

Kantonrechter Hilversum

Samenvatting

Tandartsassistente wordt binnen proeftijd ontslagen wegens `te weinig werk’
en `niet goed functioneren’. Volgens de werkgever speelt de zwangerschap van
de werknemer geen rol. Een andere assistente is ook zwanger en is niet
ontslagen. De kantonrechter neemt aan – mede in verband met de zwangerschap
van de andere assistente – dat de zwangerschap van werkneemster tevens reden
tot het ontslag vormde. Het ontslag is daarmee nietig (art. 8 AWGB).

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Bij vonnis van 14 augustus 1996, waarvan de inhoud wordt overgenomen, werd
een comparitie van partijen bepaald.
Deze is gehouden op 16 september 1996.
Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht.
Een schikking is niet bereikt.
Vervolgens is het vonnis bepaald op heden.
Partijen zullen hierna S respectievelijk V worden genoemd.

Gronden van de beslissing

1. Tussen partijen staat vast dat S, geboren op (…) 67, ingaande 16 oktober
1995 in dienst is getreden bij V als tandartsassistente.
Het laatst bekende salaris bedroeg ƒ 2638,31 bruto per maand bij een 32 urige
werkweek.

Op 6 november 1995 heeft V aan S, direct ingaand ontslag verstrekt `wegens
veel te weinig werk binnen de praktijk en het nog niet goed functioneren van
je als assistente;’, daarbij tevens vermeldende `je zat toch nog in je
wettelijke proeftijd’.
S heeft zich tegen het ontslag verzet.

2. S vordert voor recht te verklaren dat het ontslag gegeven op 6 november
1995 nietig is, en V te veroordelen tot doorbetaling van haar salaris c.a..
S stelt daartoe, zakelijk, dat geen proeftijd was overeengekomen, dat de
opgegeven ontslagreden onjuist was, dat zij zwanger was en dat de werkelijke
ontslagreden haar zwangerschap was, en dat het ontslag derhalve nietig was,
zodat haar salaris dient te worden doorbetaald.

3. V heeft de vordering betwist. Er was wel degelijk een proeftijd
overeengekomen, Deze is vermeld in de onderhandelingen gevoerd door het
professionele personeelswervingsbureau van J, die de werving voor zijn
praktijk behartigde, en ook vermeld in een gesprek van S met hemzelf.
S heeft de schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin deze afspraken waren
vastgelegd ontvangen en heeft daartegen niet onmiddellijk geprotesteerd, maar
heeft gewoon haar werk verricht.
Het ontslag is tijdens de proeftijd verstrekt onder opgave van de juiste
redenen.
De zwangerschap van S was hem bekend, maar deze speelde geen rol, ook een
andere assistente was zwanger maar die is gewoon in dienst gebleven.
V acht het ontslag rechtsgeldig verstrekt.

4. Aannemelijk is dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst welke J op of
omstreeks 19 oktober 1995 aan S heeft verstrekt de weergave vormt van tevoren
overeengekomen punten, zodat er ten deze van wordt uitgegaan dat een
proeftijd van 2 maanden is overeengekomen.

5. Nu V voorafgaande aan het op 6 november 1996 gevoerde ontslaggesprek ervan
op de hoogte was dat zowel S als een ongeveer gelijktijdig aangenomen andere
assistente zwanger waren moet worden aangenomen dat de zwangerschap van S –
mogelijk tezamen, of in combinatie met de opgegeven ontslagredenen, tevens
reden tot het ontslag vormde.

6. Het ontslag dient derhalve in strijd te worden geacht met het bepaalde in
artikel 8 van de Algemene wet gelijke behandeling, zodat het ontslag nietig
is.

7. De vordering van S tot doorbetaling van het loon zal in redelijkheid
worden beperkt tot de duur van drie maanden. De loonvordering van S is
derhalve toewijsbaar voor 3 x het maandsalaris van ƒ 2638,31 is ƒ 7914,93
plus 8% vakantietoeslag daarover is ƒ 633,19, totaal ƒ 8548,12 bruto. De
wettelijke verhoging ingevolge art. 6:1638q BW zal in redelijkheid worden
gematigd tot 10%.

V zal als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de
gedingkosten.

Beslissing

De kantonrechter:

– verklaart het op 6 november 1995 verstrekte ontslag nietig;

– veroordeelt V om aan S tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een
bedrag van ƒ 8548,12 (achtduizend vijfhonderd achtenveertig gulden en twaalf
cent), bruto met 10% wettelijke verhoging daarover, een en ander verhoogd met
de wettelijke rente vanaf 11 januari 1996 tot de dag der voldoening;

– veroordeelt V in de kosten van dit geding aan de zijde van S gevallen en
tot deze uitspraak begroot op ƒ 1556,60, waaronder begrepen een bedrag van ƒ
1200 voor salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van S;

– verklaart deze betalingsveroordeling en kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

Beide uitspraken gaan over het (gaan) werken op basis van een
arbeidsovereenkomst, waarbij proeftijd en zwangerschap een rol spelen.
In beide gevallen worden de werkneemsters ontslagen zonder inachtneming van
de opzegbepalingen met een beroep op een proeftijdbeding. Als ontslagredenen
worden in het eerste geval `overbemanning’ en ongeschiktheid voor het werk
aangevoerd, terwijl in het tweede geval slechts wordt gemeld dat op grond van
eigen motieven is besloten het dienstverband met onmiddellijke ingang binnen
de proeftijd te beëindigen. De werknemers menen echter, dat hun zwangerschap
de oorzaak is van het einde van het dienstverband. Zij doen respectievelijk
een beroep op de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) en op artikel 1637ij
BW.
Complicerende factoren waren bij de eerste uitspraak, dat volgens de zwangere
werkneemster helemaal geen proeftijd was afgesproken en bij de tweede
uitspraak de ontbindende voorwaarde van de medische keuring.
In de tweede uitspraak speelt het bewijsrecht de hoofdrol, terwijl daar in de
eerste uitspraak geheel aan wordt voorbijgegaan. Voor de rechter is het in
dat geval in één keer duidelijk, dat de zwangerschap dé of één van de redenen
is geweest van het ontslag.
Deze uitspraken geven aanleiding een aantal vragen rondom proeftijd en
zwangerschap te onderzoeken.
– Hoe vrij is een werkgever om zijn zwangere werknemer in de proeftijdperiode
te ontslaan?
– Is enige beweging vast te stellen in de bewijslastverdeling wanneer vermoed
wordt dat een ontslag wegens zwangerschap is gegeven?

Te beginnen met de eerste vraag. Artikel 7:676 BW is duidelijk: ieder der
partijen is, zolang de tijd niet is verstreken, bevoegd de dienstbetrekking
zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende
bepalingen te doen eindigen. Gevolg: de partij die van deze bevoegdheid
gebruik maakt is niet schadeplichtig. Sinds 1987 (Rb Arnhem 24 december 1987,
Prg. 1988, 2886) is daar verandering in gekomen. De rechtbank meende, dat
wanneer verband bestaat tussen ontslag en zwangerschap, het ontslag gebaseerd
is op een criterium dat onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, daar
alleen vrouwen zwanger kunnen zijn. Volgens artikel 1637ij lid 1 BW is dit,
tenzij sprake is van in de wet genoemde uitzonderingsgevallen, niet
geoorloofd. De Rechtbank Arnhem achtte de werkgever daarom schadeplichtig. De
wijze waarop deze schadeplichtigheid geconstrueerd werd, vond niet in de ogen
van iedereen genade (Vermeulen, Prg. 1988, 425-432).
In volgende uitspraken op dit terrein wordt de vergoeding gebaseerd op
wanprestatie (o.a. Prg. 1992, 3731). Ook in de bovenbeschreven procedure bij
de Rechtbank Rotterdam wordt een schadevergoeding geëist vanwege schending
van artikel 1637ij BW. Onlangs heeft Nieskens betoogd, dat ook strijd met de
redelijkheid en billijkheid en onrechtmatige daad en strijd met goed
werkgeverschap tot schadeplichtigheid kan leiden (A.M.J.J. Nieskens in
Arbeidsrecht 1997/5).
Sinds 1 september 1994 kan bij ontslag binnen de proeftijd ook een beroep
worden gedaan op artikel 8 van de Awgb. Op grond van dat artikel kan de
nietigheid van het ontslag worden ingeroepen, zoals eiseres uit de eerste
uitspraak ook heeft gedaan. De kantonrechter spreekt daar echter abusievelijk
over in strijd handelen met artikel 8 Awgb!
De HR heeft in een arrest van 13 januari 1995 (JAR 1995/35) vastgesteld, dat
misbruik kan worden gemaakt van de proeftijd-ontslagbevoegdheid, indien in
strijd met andere wettelijke bepalingen dan de voor opzegging geldende
bepalingen wordt gehandeld, bijvoorbeeld als het ontslag berust op
discriminatie.
Een werkgever zal zich bewust zijn, dat het ontslaan van een zwangere
werkneemster in de proeftijd een moeizame aangelegenheid kan zijn. Om te
voorkomen dat de werkneemster zal zeggen dat zij ontslagen is vanwege haar
zwangerschap, bestaan voor de werkgever verschillende mogelijkheden: hij kan
tijdens de proeftijd andere redenen aanvoeren of hij kan de reden in het
midden laten.
Het eerste geval: Hij geeft andere redenen. De werkneemster stelt echter, dat
zwangerschap de ware reden is van het ontslag binnen de proeftijd. Hoe
bewijst zij dat? Aan de andere kant kan ook de werkgever een bewijsprobleem
hebben, indien hij andere -correcte – redenen heeft om een zwangere
werkneemster binnen de proeftijd te ontslaan. De eerste uitspraak lijkt om
zo’n situatie te gaan: de werkgever geeft twee andere redenen waarom hij de
werkneemster ontslaat. Volgens hem speelt de zwangerschap helemaal geen rol.
De werkgever gebruikte de ontslagmogelijkheid binnen de proeftijd waarvoor
zij bedoeld lijkt te zijn: iemand kunnen ontslaan die proefondervindelijk
aangetoond heeft niet geschikt te zijn voor de functie (Zo ook: G.J.J. Heerma
van Voss, Preadvies Arbeidsovereenkomst en Algemeen Vermogensrecht 18, p. 72
en 73). Hoe bewijst de werkgever echter, dat de genoemde redenen de ware
zijn? Bij de eerste uitspraak lijken dus zowel de werkgever als de
werkneemster bewijsproblemen te hebben. Voor de Kantonrechter Hilversum was
er echter niets aan de hand: twee zaken zijn voor hem duidelijk. Er is een
proeftijd afgesproken en de werkneemster is vanwege of mede vanwege haar
zwangerschap ontslagen. Bewijs overbodig!
Het tweede geval: De werkgever noemt geen reden. Betekent het feit, dat
artikel 7:676 BW het ontslag in de proeftijd niet aan bepaalde redenen bindt,
dat ook zonder reden kan worden opgezegd, zoals gebeurt in de tweede
uitspraak? De Rechtbank Rotterdam geeft daarin aan, dat, om te voorkomen dat
een vermoeden van discriminatie ontstaat, de werkgever bij het gebruik maken
van zijn ontslagbevoegdheid een expliciete reden moet vermelden waarom hij
zijn zwangere werkneemster ontslaat. De bewijslast wordt dus omgedraaid. De
beslissing van de werkgever om ook bij zwangere werkneemsters gebruik te
kunnen maken van de proeftijd-ontslagbevoegdheid moet, volgens de rechtbank,
met redenen omkleed worden.
De bewijslastverdeling in dit soort zaken speelt dus een cruciale rol. Wat is
daaromtrent de stand van zaken?
De algemene regel voor de verdeling van de bewijslast in procedures voor de
burgerlijke rechter is neergelegd in artikel 177 Rv. De partij die zich
beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt in
beginsel de bewijslast, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van
redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. In Nemesis
1992, nummer 2, is naar aanleiding van een uitspraak van de Kantonrechter te
Harderwijk (Ktg Harderwijk 12 september 1990, NJ 1991, 144, RN 1992, 236,
m.nt. Jantien van den Oord) Jantien van de Oord uitvoerig op deze
problematiek ingegaan. De kantonrechter achtte het in die situatie redelijk
en billijk, dat de werkneemster de directe relatie tussen het ontslag en de
zwangerschap aannemelijk zou maken. Van den Oord was het hier niet mee eens.
Zij beschrijft een aantal constructies die de rechter kan hanteren om de
werkneemster die belast is met het bewijs van het rechtstreeks verband tussen
ontslag tijdens proeftijd en zwangerschap uit de bewijsnood te helpen.
Het aantonen van discriminatie op grond van geslacht vormt een groot
problemen voor vrouwen. De afgelopen periode is de bewijslast in
gelijke-behandelingszaken op verschillende fronten onderwerp van gesprek
geweest. In Brussel is door het Europese Parlement een hoorzitting gehouden
over het voorstel voor een richtlijn van de Europese Commissie inzake de
bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van sekse (COM (96)340). De
richtlijn, die al sinds 1988 in voorbereiding is, lijkt vooral over indirecte
discriminatie te gaan. Toch is niet uitgesloten, dat deze richtlijn ook van
toepassing zou kunnen zijn bij directe discriminatie. Bewijsproblemen kunnen
immers ook spelen bij directe discriminatie als er sprake is van versluierde
situaties (R. Holtmaat in haar rapport dat zij in opdracht van het Europese
Parlement ten behoeve van de hoorzitting geschreven heeft naar aanleiding van
jurisprudentie van het Hof van Justitie).
Inmiddels heeft de EU-ministerraad besloten om de voorstellen van het
Europese Parlement te verwerken in de ontwerprichtlijn, waarna ze voor een
tweede lezing teruggaan naar het Europese Parlement (Stcrt. 1997, 75).
De tweede plaats waar de bewijslastverdeling aan de orde is gekomen is bij
het Algemeen Overleg met de vaste commissie SZW over het dossier
Flexibiliteit en Zekerheid (24543, 8). Het betrof hier de aanbeveling van het
Instituut Vrouw en Arbeid om een omkering van de bewijslast te introduceren
in die zin, dat wanneer een tijdelijk contract niet wordt verlengd terwijl
een vrouw zwanger is, de werkgever dient aan te tonen dat de niet-verlenging
niet samenhangt met de zwangerschap. De minister van SZW vraagt zich echter
af of dat nodig is. Hij meent, dat de bepaling van artikel 177 Rv zich richt
tot beide procespartijen. De gedaagde werkgever zal dus zijn stellingen ook
moeten motiveren. Bovendien zijn partijen vrij in hun bewijsmiddelen (art.
179 Rv) en kunnen ze de andere partij als getuige oproepen (art. 190 Rv) (
Zie 24543, nr 11). De minister meent, dat in de praktijk de bewijslast al
vaak verschoven wordt naar verweerder (de werkgever). Als uitsmijter zegt de
minister, dat fixatie van de bewijslastverdeling het risico in zich draagt
onnodig nadelige gevolgen te hebben voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen.
Samengevat: de bewijslastverdeling in gelijke-behandelingszaken staat in de
belangstelling bij de wetgever, maar concrete stappen heeft hij nog niet
gemaakt. Vooralsnog moeten we het met de jurisprudentie op dit terrein doen.
Om op de woorden van de minister terug te komen: wat is eigenlijk wel en niet
goed voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen, bezien vanuit hun mogelijkheid
om zwanger te worden? Zijn vrouwen gebaat met een Kantonrechter die
klakkeloos aanneemt, dat een werkneemster vanwege haar zwangerschap is
ontslagen? Zijn vrouwen gebaat met de door de rechter en overheid geboden
mogelijkheid om bij sollicitaties te zwijgen of onjuiste informatie te geven
over zwangerschap (TK 1987-1988, 19908, nr 6, p. 34 en nr 14, p. 5 en 6 en HR
20 maart 1981, NJ 1981, 507)?
Wat mij betreft varen we een andere koers. We moeten laten zien, dat zwangere
vrouwen een normaal onderdeel van de maatschappij vormen en dus ook van een
gedeelte van die maatschappij, de arbeidsmarkt. Onlangs verschenen cijfers
bevestigen dat vrouwen hun positie op de arbeidsmarkt verstevigen. De
participatie van vrouwen in het arbeidsproces neemt nog steeds toe. De groei
van de werkgelegenheid komt in 1996 meer aan vrouwen toe dan aan mannen
(Kwartaalbericht Arbeidsmarkt, vierde kwartaal 1996, p. 6). Uit een onlangs
verschenen rapport van de Arbeidsinspectie over Emancipatie in
Arbeidsorganisaties blijkt dat, volgens de werkgevers, in de periode
1990/1991-1996 het percentage vrouwen dat blijft werken na de bevalling
gestegen is van 58 procent naar 82 procent. Hoopvolle cijfers die
ongetwijfeld hun invloed hebben gehad op wetswijzigingen op verschillende
arbeidsrechtelijke terreinen. Zo is in de Arbeidstijdenwet een artikel
opgenomen, dat de werkgever bij het uitvoeren van zijn ondernemingsbeleid
rekening moet houden met de persoonlijke omstandigheden van zijn werknemer
(art. 4:1), is het 1/3 criterium uit de Wet Minimumloon gehaald (binnenkort
ook uit de Wet op de Ondernemingsraden) en is in artikel 7:648 BW geregeld,
dat geen onderscheid mag worden gemaakt naar arbeidsduur.
Enige ondersteuning op het terrein van de bewijslastverdeling bij een
vermoeden van discriminatie kan een werkneemster echter wel gebruiken. Zolang
de bovengenoemde richtlijn nog niet van kracht is, zouden mogelijk de
bepalingen van redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) of van goed
werkgeverschap (7:611 BW) uitkomst kunnen bieden. De werkgever zou op grond
van die bepalingen wel een reden moeten geven, waarom hij de zwangere
werkneemster in de proeftijd of aan het einde van een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd ontslaat. Het is makkelijker voor haar om die reden te
ontzenuwen dan te bewijzen dat zij wegens haar zwangerschap is ontslagen.
Alleen verplichtingen opleggen aan de werkgever lijkt mij echter niet
voldoende. Willen zwangere vrouwen als gewone werknemers op de arbeidsmarkt
functioneren, dan moeten ze accepteren, dat ze om valide redenen in hun
proeftijd ontslagen kunnen worden of geen verlenging krijgen van hun
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In die gevallen is het onzuiver een
beroep te doen op ongelijke behandeling.
Open vizier en zorgvuldigheid aan beide kanten bij het begin én tijdens de
arbeidsverhouding lijkt mij de enige manier om de arbeidsmarktpositie van
vrouwen volwassen te maken.

Marijke Fleuren

Rechters

Mr Bienfai