Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting

Tijdens het zwangerschapsverlof ontvangen Gillespie e.a. een gedeelte van
hun loon. De laatste twaalf weken van hun verlof ontvangen zij slechts de
helft van hun laatstgenoten salaris. Een tussentijdse loonsverhoging wordt
niet uitgekeerd. Artikel 119 EEG-verdrag noch EG-richtlijn 75/117
verplichten de lidstaten er toe, de vrouw die afwezig is van haar werk
wegens zwangerschapsverlof, het volledige loon te betalen. De bepalingen
voorzien niet in specifieke criteria voor de vaststelling van de hoogte
van de uitkeringen. Het bedrag mag evenwel niet zo gering zijn, dat het
doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de
vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling op de helling komt te
staan.

Wel dienen de tussentijdse loonsverhogingen doorberekend te worden in de
uitkering tijdens het zwangerschapsverlof.

Volledige tekst

Artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117

11. Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117 beoogt het in artikel 119 van
het Verdrag geformuleerde en in de richtlijn gepreciseerde beginsel van
gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
arbeid de afschaffing, met betrekking tot gelijke arbeid of arbeid waaraan
gelijke werking wordt toegekend, van ieder onderscheid naar kunnen ten
aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning. 12. Blijkens
de in artikel 119, tweede alinea, gegeven definitie omvat het in
bovengenoemde bepalingen gebruikte begrip beloning alle voordelen die de
werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn
dienstbetrekking betaalt. Zolang die voordelen uit hoofde van de
dienstbetrekking worden toegekend, komt het voor de toepassing van artikel
119 niet aan op het rechtskarakter ervan (arrest van 9 februari 1982, zaak
12/81, Garland, Jurispr. 1982, blz. 359, r.o. 10).

13. Tot de als beloning aangemerkte voordelen behoren onder meer de
voordelen die door de werkgever op grond van wettelijke bepalingen en uit
hoofde van een arbeidsbetrekking worden betaald en tot doel hebben, de
werknemers een inkomen te bezorgen wanneer deze in door de wetgever
bepaalde specifieke gevallen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde
werkzaamheid niet verrichten (arrest van 4 juni 1992, zaak C-360/90,
Botel, Jurispr. 1992 blz. I-3589, r.o. 14 en 15; zie ook arresten van 27
juni 1990, zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, blz. I-2591, r.o.11, en
17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr. I-1889, r.o. 12).

14. Aangezien de uitkering die de werkgever op grond van de wettelijke
bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een
vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof betaalt, op de
arbeidsbetrekking berust, vormt zij dus een beloning in de zin van artikel
119 van het Verdrag en richtlijn 75/117.

15. Artikel 119 van het Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117
verzetten zich derhalve tegen een regeling volgens welke aan mannelijke
en vrouwelijke werknemers een verschillende beloning kan worden betaald
voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend.

16. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat er volgens vaste rechtspraak
slechts sprake is van discriminatie, wanneer verschillende regels worden
toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt
toegepast op verschillende situaties (zie onder meer arrest van 14
februari 1995, zaak C-279/93, Schumacker, Jurispr. 1995, blz. I-225, r.o.
30).

17. Wat het onderhavige geval betreft, bevinden vrouwen die een in de
nationale wettelijke regeling voorzien zwangerschapsverlof genieten, zich
in een specifieke situatie die bijzondere bescherming verlangt, doch niet
kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een
vrouw die haar arbeid daadwerkelijk verricht.

18. Met betrekking tot de vraag, of het gemeenschapsrecht de verplichting
inhoudt om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het
volledige loon door te betalen of voorziet in specifieke criteria voor het
bepalen van het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof
verschuldigde uitkering, dient er allereerst aan te worden herinnerd, dat
richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere
richtlijn in de zin van artikel 16, lid, 1, van richtlijn 89/391/EEG; PB
1992 L 348, blz.1), voorziet in verschillende maatregelen ter bescherming
van onder meer de veiligheid en de gezondheid van de werkneemster, vooral
voor en na de bevalling. Daartoe behoren, met name wat betreft de rechten
verbonden aan de arbeidsovereenkomst, een zwangerschapsverlof van ten
minste veertien aaneengesloten weken, daaronder begrepen een verplicht
zwangerschapsverlof van ten minste twee weken, en het behoud van een
bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering voor de
werkneemsters waarop de richtlijn van toepassing. is.

19. Aangezien deze richtlijn “ratione temporis” evenwel niet van
toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, stond het aan de nationale
wetgever het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof te betalen
uitkering te bepalen. Daarbij diende hij rekening te houden met de duur
van dit zwangerschapsverlof en in voorkomend geval met het bestaan van
andere sociale voordelen.

20. Gelet op die bevoegdheid dient te worden geconcludeerd, dat op het
ogenblik van de feiten van het hoofdgeding artikel 119 EEG-Verdrag noch
artikel 1 van richtlijn 75/117 de verplichting inhield om vrouwelijke
werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledige loon door te
betalen. Deze bepalingen voorzagen evenmin in specifieke criteria voor de
vaststelling van het bedrag van de uitkeringen die tijdens die periode aan
die werkneemsters verschuldigd waren. Het bedrag van die uitkeringen mag
evenwel niet zo gering zijn, dat het doel van het zwangerschapsverlof, te
weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de
bevalling, daardoor op de helling komt te staan. Bij de toetsing van het
betrokken bedrag aan die regel moet de nationale rechter niet alleen
rekening houden met de duur van het zwangerschapsverlof, maar ook met de
andere vormen van sociale bescherming waarin de nationale wettelijke
regeling voorziet voor het geval van gerechtvaardigde afwezigheid van de
werknemer. Er is evenwel geen enkele aanwijzing, dat in het hoofdgeding
het bedrag van de toegekende uitkering van dien aard was, dat het doel van
het zwangerschapsverlof op de helling kon komen te staan.

21. De vraag, of een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof een
voor of tijdens die periode ingetreden loonsverhoging moet ontvangen,
dient bevestigend te worden beantwoord.

22. Aangezien de tijdens het zwangerschapsverlof betaalde uitkering
neerkomt op een weekloon berekend op basis van het gemiddelde loon dat de
vrouwelijke werknemer heeft ontvangen toen zij haar arbeid daadwerkelijk
verrichte, dat haar, net als aan elke andere werknemer, week na week wordt
betaald, eist het discriminatieverbod, dat de vrouwelijke werknemer, wier
arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking tijdens het zwangerschapsverlof
doorloopt, een tussen het begin van de door het referentieloon gedekte
periode en het einde van het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging
net als elke andere werknemer ontvangt, en dit zelfs met terugwerkende
kracht. Wanneer een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof
van een dergelijke verhoging wordt uitgesloten, wordt zij immers
gediscrimineerd op de enkele grond van haar hoedanigheid van werknemer,
aangezien zij het hogere loon zou hebben ontvangen indien zij niet zwanger
ware geweest.

Richtlijn 76/207

23. De verwijzende rechter wenst ook te vernemen, of richtlijn 76/207 in
het onderhavige geval van toepassing is.

24. In dit verband dient eraan te worden herinnerd, dat de tijdens het
zwangerschapsverlof betaalde uitkering een beloning is en derhalve onder
artikel 119 van het Verdrag en onder richtlijn 75/117 valt. Bijgevolg kan
zij niet tevens onder richtlijn 76/207 vallen. Men name uit de tweede
overweging van de considerans van die richtlijn volgt immers, dat zij niet
ziet op de beloning in de zin van bovengenoemde bepalingen.

25. Gelet op een en ander dient op de vier vragen van de Court of Appeal
in Northern Ireland te worden geantwoord, dat het in artikel 119 van het
Verdrag geformuleerde en in richtlijn 75/117 gepreciseerde beginsel van
gelijke beloning niet de verplichting inhoudt om vrouwelijke werknemers
tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige loon door te betalen en
evenmin voorziet in specifieke criteria voor het bepalen van het bedrag
van de uitkeringen die hun tijdens die periode worden betaald, met dien
verstande dat het bedrag van die uitkeringen niet zo gering mag zijn dat
het doel van het zwangerschapsverlof daardoor op de helling komt te staan.
Voor zover die uitkeringen worden berekend op basis van een loon dat de
vrouwelijke werknemer voor het begin van haar zwangerschapsverlof ontving,
dienen zij evenwel de loonsverhogingen te omvatten die zijn ingetreden
tussen het begin van de door het referentieloon gedekte periode en het
einde van het zwangerschapsverlof, en dit vanaf het ogenblik waarop die
loonsverhogingen in werking zijn getreden.

Kosten

26 De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Ierse
regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening
van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in
aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de
procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de
nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het hof van justitie

uitspraak doende op de vier door de Court of Appeal in Northern Ireland
bij beschikking van 25 juni 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke beloning geformuleerd in artikel 119 van het
Verdrag en gepreciseerd in richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10
februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen
der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning
voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, houdt niet de verplichting in
om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige
loon door te betalen en voorziet evenmin in specifieke criteria voor het
bepalen van het bedrag van de uitkeringen die hun tijdens die periode
worden betaald, met dien verstande dat het bedrag van die uitkeringen niet
zo gering mag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof daardoor op
de helling komt te staan. Voor zover die uitkeringen worden berekend op
basis van een loon dat de vrouwelijke werknemer voor het begin van haar
zwangerschapsverlof ontving, dienen zij evenwel de loonsverhogingen te
omvatten die zijn ingetreden tussen het begin van de door het
referentieloon gedekte periode en het einde van het zwangerschapsverlof,
en dit vanaf het ogenblik waarop die loonsverhogingen in werking zijn
getreden.

noot

Zo’n zeventien Ierse verpleegsters, onder wie mevrouw Gillespie, hadden
in 1988 zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad. Gedurende die tijd was
hun loon door de werkgever doorbetaald volgens een bepaalde formule die
inhield dat er over de verlofweken een geleidelijk afnemend percentage van
het normaal verdiende loon (het referteloon) werd betaald. Het resultaat
was dus dat de hoogte van het loon tijdens het verlof gemiddeld lager was
dan het normale loon. Daarnaast was er in die periode een algemene
loonsverhoging (met terugwerkende kracht) geweest voor de sector waar de
verpleegsters werkzaam waren. Die verhoging was niet meegenomen bij de
berekening van het referteloon. De dames eisten voor het Industrial
Tribunal loondoorbetaling van honderd procent gedurende het verlof, de
loonsverhoging daarbij inbegrepen. Het Court of Appeal besloot
prejudiciele vragen aan het HvJ EEG te stellen. Kort samengevat kwamen zij
op het volgende neer: – verplicht de eerste, dan wel de tweede
EG-gelijke-behandelingsrichtlijn tot het doorbetalen van het volledig loon
tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof?; – zo nee, is er dan enig
ander criterium dat voor de hoogte van loon tijdens het verlof in acht
moet worden genomen?

Een niet gestelde, maar door het Hof wel beantwoorde vraag betrof voorts
de kwestie of een loonsverhoging ook moet worden meegenomen bij de
berekening van het referteloon.

Met betrekking tot de eerste vraag is het Hof snel klaar. De eerste
richtlijn betreffende gelijk loon heeft betrekking op gelijk loon voor
arbeid van gelijke waarde. Dit geldt echter alleen zolang er arbeid wordt
verricht. Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt er geen
arbeid verricht en dus geldt het gelijk-loonbeginsel dan niet. De tweede
richtlijn betreffende gelijke behandeling achtte het Hof niet van
toepassing. Loonkwesties vallen exclusief binnen het bereik van artikel
119 EG-verdrag of de richtlijn gelijk loon. Als artikel 119 dan wel de
eerste richtlijn van toepassing is kan op de tweede richtlijn geen beroep
worden gedaan, aldus het Hof. Ook het antwoord op de tweede vraag kost
het Hof weinig woorden. Kort wordt gewezen op de richtlijn ‘inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie’ (92/85; hierna: de
zwangerschapsrichtlijn) die voorschrijft dat de looncompensatie tijdens
het verlof ‘adequaat’ moet zijn.

Maar die richtlijn was er in 1988 nog niet en wordt daarom door het Hof
buiten beschouwing gelaten. Ten aanzien van de periode voor die
zwangerschapsrichtlijn ontwikkelt het Hof een eigen criterium: de
financiele vergoeding tijdens het verlof mag niet zo laag zijn dat het
doel van het zwangerschapsverlof ‘op de helling’ komt te staan (een
merkwaardige vertaling overigens van het in de Engelse versie gebruikte
woord undermine). Gezien de ontvangen beloning achtte het Hof dat in casu
niet het geval. Tot zover boekten Gillespie c.s. dus geen resultaat. Meer
succes oogsten zij met de laatste vraag. Het Hof oordeelde dat zij ook
voor de berekening van het verlofloon recht hadden op de loonsverhoging.
De loonsverhoging gold voor alle werknemers en uit hoofde van hun status
als werknemer dienden ook de verlofgangers die loonsverhoging in hun
verlofuitkeringen terug te zien, aldus het Hof.

Het Hof conformeert zich in deze uitspraak in grote lijnen aan de
Conclusie van de AG Leger.

Het verschil is echter dat de AG uitgebreid motiveert en het Hof
nauwelijks. Dit doet de vraag rijzen of het Hof de beschouwingen in de
Conclusie impliciet tot de zijne maakt, of juist niet. Als het eerste het
geval is kunnen de beslissingen nog worden begrepen. Als het laatste het
geval is zijn de antwoorden uiterst onbevredigend. Maar ook met de
Conclusie in de hand zijn nogal wat kanttekeningen te plaatsen bij de
uiteindelijke antwoorden op de vragen. Wat bijvoorbeeld te denken van de
opvatting van het Hof en de AG ten aanzien van de eerste vraag. Formeel
lijkt er geen speld tussen te krijgen. Artikel 119 EEG-verdrag en de
eerste richtlijn gaan inderdaad niet over gelijk loon voor mensen die wel
en mensen die niet werken.

Maar in dit verband is het relevant om te wijzen op de uitzondering ‘ter
bescherming van het moederschap’, die wel in de tweede, derde, vierde en
vijfde richtlijn voorkomt, maar niet in de eerste. Waarom gaat het Hof
daar niet even op in? De AG doet dat wel, zij het in ander verband. In de
overwegingen 34 en verder wordt uitgebreid aandacht besteed aan de aard
en de strekking van die uitzondering in de tweede richtlijn. Ook vraagt
hij zich af of het ontbreken van de uitzondering in de eerste richtlijn
een argument is om zwangere werkneemsters uit te sluiten van de
werkingssfeer van de eerste richtlijn. Ter beantwoording wijst hij op de
ratio legis van de eerste richtlijn: het sociaal actieprogramma uit 1974
(ov. 22 en 23) en betoogt hij op grond van het ‘biologisch onderscheid
tussen man en vrouw’, eruit bestaande dat alleen vrouwen een kind ter
wereld kunnen brengen, ‘geen factor van discriminatie op het gebied van
beloning mag zijn’ (ov. 25).

Vervolgens zegt hij echter dat het gelijk-loonbeginsel alleen van
toepassing is op mensen die werken, ook als zij zwanger zijn. Maar
aangezien er tijdens het verlof niet wordt gewerkt is het de vraag of er
van discriminatie op grond van geslacht kan worden gesproken als er
tijdens die periode een lager loon wordt uitgekeerd dan wanneer er wel
wordt gewerkt (ov. 29 en 30). Daarom gaat de AG verder na – en dit betoog
wordt wel door het Hof overgenomen – wanneer er sprake is van
discriminatie.

In een recent arrest heeft het Hof daaromtrent uitgesproken dat er slechts
sprake is van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast
op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op
verschillende situaties. Dan haalt de AG het Webb-arrest (HvJ EG 14 juli
1994, RN 1994, 423, m.nt. Linda Senden, betreffende het ontslag van een
werkneemster omdat zij zwanger in dienst trad) aan waarin wordt gesteld
dat een zwangere vrouw die niet in staat is haar taak te vervullen
waarvoor zij in dienst is genomen een situatie sui generis is, die in
feite met geen enkele situatie vergelijkbaar is en dat het daarom onjuist
zou zijn de situatie van een arbeidende werknemer te vergelijken met die
van een werkneemster met zwangerschapsverlof (ov. 31 en 32). Een en ander
leidt de AG tot de conclusie dat, gezien de onvergelijkbare situaties, uit
de richtlijn gelijk loon geen plicht is te lezen, tijdens het verlof het
volledig salaris te betalen. Deze opvatting wordt ook door het Hof
overgenomen. De verwijzing naar het Webb-arrest blijft echter achterwege.
Waarom?

Hoewel er formeel dus weinig af te dingen valt op het oordeel van het Hof,
zijn er toch nogal wat vraagtekens te plaatsen bij de uitspraak. Het Hof
lijkt in zijn omschrijving van discriminatie stil te blijven staan bij
formele (on)gelijke behandeling. Vergelijkbare gevallen moeten gelijk, en
onvergelijkbare gevallen moeten ongelijk worden behandeld. Toegepast op
vrouwen met zwangerschaps- en bevallingsverlof, die – terecht – als
onvergelijkbare gevallen worden gekwalificeerd, heeft die omschrijving als
consequentie dat deze vrouwen zodanig ongelijk behandeld worden dat zij
ten opzichte van niet zwangere werknemers nadeel ondervinden.

Zoals in dit geval een lager loon. In de literatuur met betrekking tot
gelijke behandeling wordt bij de omschrijving van het discriminatiebegrip
of van (on)gelijke behandeling een stapje verder gegaan dan het Hof. Er
wordt niet alleen vermeld dat vergelijkbare gevallen gelijk en
onvergelijkbare gevallen ongelijk moeten worden behandeld, maar er wordt
aan toegevoegd dat die ongelijke behandeling moet zijn afgestemd op de
mate van het verschil. Dat wil zeggen dat de ongelijke behandeling tot
resultaat moet hebben dat er ten opzichte van de andere (onvergelijkbare)
gevallen geen nadeel (of voordeel) optreedt. Over deze materiele
benadering van het gelijkheidsbeginsel bestaat algemene consensus. Past
men deze benadering toe op de zaak die hier aan de orde is dan zou dat er
toe moeten leiden dat zwangerschapsverlof beschouwd wordt als werken en
dat daarom de looncompensatie tijdens het verlof altijd honderd procent
van het loon behoort te zijn.

Er is dan geen nadeel voor zwangere werkneemsters in vergelijking met alle
andere werknemers die niet zwanger zijn. Het Hof is niet onbekend met de
materiele benadering. In de zaak Habermann (HvJ EG 5 mei 1994, RN 1994,
422, m.nt. Linda Senden, een met de zaak Webb vergelijkbare casus), gaat
de AG Tesauro in zijn conclusie uitvoerig in op die materiele benadering,
aan de hand van de uitzondering ‘bescherming van het moederschap’ in de
tweede richtlijn. Hij overweegt daaromtrent: ‘Welbeschouwd kunnen de ter
uitvoering van artikel 2 lid 3, van de richtlijn vastgestelde regels in
oneigenlijke zin als uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel worden
aangemerkt, omdat zij veeleer de materiele gelding van het
gelijkheidsbeginsel dienen te garanderen, door ter verwezenlijking daarvan
noodzakelijke ‘ongelijkheden’ toe te staan.

Het gaat uiteindelijk om gevallen waarin ter bescherming van werkneemsters
een andere behandeling is toegestaan of geboden teneinde een materiele
gelijkheid te bereiken en niet een formele, die de gelijkheid teniet zou
doen (ov. 11). In Webb zegt dezelfde AG dit nog korter en krachtiger: ‘de
aan de arresten Dekker en Hertz ten grondslag liggende redenering betekent
dus ongetwijfeld dat de richtlijn in die zin moet worden verstaan, dat zij
wezenlijke gelijkheid beoogt en niet een formele gelijkheid, die juist de
ontkenning van gelijkheid zou zijn’ (ov. 8). Hoewel het Hof in de
betrokken arresten (Habermann en Webb) aan deze beschouwingen geheel
voorbij gaat, volgt het wel de consequentie daarvan. Daarmee wordt de
indruk gewekt dat het Hof de materiele benadering tot de zijne maakt.

Ook voor het overige mag naar mijn mening worden aangenomen dat volgens
het gemeenschapsrecht bij bescherming van het moederschap sprake is van
een materiele invulling van het gelijkheidsbeginsel. Met name de invoering
van de zwangerschapsrichtlijn brengt mee dat ‘bepalingen ter bescherming
van het moederschap’ niet meer een getolereerde uitzondering op gelijke
behandeling vormen, maar een noodzakelijke voorwaarde ter realisering van
gelijke behandeling, precies zoals AG Tesauro het omschreef. Het ongelijke
geval ‘moederschap’ moet zo worden behandeld dat er in vergelijking met
niet-zwangere werknemers geen nadeel optreedt. Die redenering dient dus
ook gevolgd te worden als het om looncompensatie gaat. Dat het Hof dat
niet doet geeft te denken.

Heeft het Hof alweer spijt van de uitspraken in Habermann en Webb en
worden zij daarom in Gillespie helemaal niet genoemd? In ieder geval toont
het Hof maar weinig oog voor de consistentie van de eigen rechtspraak en
van de EG-regelgeving in het algemeen. Of moet worden geconstateerd dat
het Hof vooral erg terughoudend is als het om de centjes gaat, of om de
sociale politiek? Er is nog een invalshoek van waaruit betoogd zou kunnen
worden dat de looncompensatie honderd procent van het loon moet zijn
tijdens het verlof. Daartoe kan, net als de AG Leger doet, gewezen worden
op de ratio legis van artikel 119 EEG-verdrag. Er moet evenwel nog verder
worden teruggegaan in de tijd.

Het doel van artikel 119 EEG-verdrag was het voorkomen van oneerlijke
concurrentie tussen bedrijven in de lidstaten. Als er lidstaten zijn die
wel honderd procent looncompensatie voorschrijven en lidstaten die onder
dat niveau zitten is er sprake van oneerlijke concurrentie. Er zou daarom
alle reden zijn voor harmonisatie op dit terrein. Dat is tot op zekere
hoogte ook gebeurd met de zwangerschapsrichtlijn, zoals hierna nog blijkt.
Deze redenering, en de daaruit volgende noodzaak tot harmonisatie, gaat
echter alleen maar op voor zover de looncompensatie tijdens het verlof
geheel door de werkgever wordt betaald. Een complicerende kwestie op dit
punt is echter dat de bron van de looncompensatie tijdens het verlof in
de EG-lidstaten verschilt. Zij worden zowel betaald uit sociale zekerheid,
uit werkgeversbijdragen als uit een combinatie daarvan.

Bij de beantwoording van de tweede vraag is het opvallend dat het Hof wel
wijst op het criterium ‘adequaat’ in de zwangerschapsrichtlijn, maar daar
niet bij vermeldt dat tevens de minimumgrens wordt aangegeven met de
bepaling dat die compensatie in ieder geval niet lager mag zijn dan wat
zieke werknemers aan ziekengeld krijgen. Even opvallend is het dat het Hof
deze criteria niet ook toepast voor de periode die aan de
zwangerschapsrichtlijn voorafging. Zo revolutionair is de richtlijn in dat
opzicht toch niet. Bij het door het Hof geintroduceerde andere criterium,
namelijk dat het doel van het zwangerschapsverlof: ‘de bescherming van de
vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling’, niet op de helling mag
komen staan, zijn voorts vragen te stellen. In de eerste plaats is de
omschrijving van het doel van het verlof nogal vaag. Waarop ziet die
‘bescherming’ voor en na de bevalling eigenlijk? Het Hof wijst in dat
verband zelfs niet – anders dan de AG Leger – op de arresten Hofmann (HvJ
EG 12 juli 1984, C 184, 84) of Johnston, waarin wordt aangegeven dat die
bescherming met name de gezondheid van de vrouw en het kind betreft. In
de tweede plaats is het de vraag wanneer dat (vage) doel ‘op de helling’
staat. Het Hof expliciteert dat niet. En zo wordt het wel erg eenvoudig
om te oordelen dat er in casu geen sprake van is dat het doel van het
verlof ‘op de helling’ staat.

Voor zover het beroep op de tweede richtlijn betreft neemt het Hof maar
een argument over van de AG Leger. Dat kwam er op neer dat het in casu om
beloning gaat en dat uit de tweede overweging van de considerans van de
tweede richtlijn zou volgen dat deze richtlijn niet op beloning ziet. De
uitgebreide overwegingen van de AG met betrekking tot de aard en de
strekking van ‘bescherming van het moederschap’ acht het Hof kennelijk
niet relevant. Dat zijn ze mogelijk ook niet omdat de AG daarbij nogal
verwijlt bij de vraag of de uitzondering ook bedoelt harmonisatie te
bewerkstelligen op het gebied van ‘bescherming van het moederschap’. Hij
komt tot de conclusie dat dat niet het geval is. Nu is dat nog vol te
houden als de blik alleen gericht is op de jaren zeventig toen de
richtlijn tot stand kwam. Maar gezien de zwangerschapsrichtlijn die
expliciet het harmonisatiedoel in de considerans vermeldt, lijkt die
conclusie wel erg los van de realiteit te staan.

Mogelijk ook zijn de beschouwingen over aard en strekking van ‘bescherming
van het moederschap’ niet relevant bij de vraag of op de tweede richtlijn
een beroep kan worden gedaan, maar zij zijn dat wel bij de vraag wat nu
onder ‘bescherming’ moet worden verstaan. Daarmee zou tevens duidelijker
gemaakt zijn wat het doel van het verlof is. Het begrip ‘bescherming’ is
namelijk een cruciaal begrip in de hele onderhavige materie, het komt bij
alle onderdelen terug. Op grond van andere internationale documenten,
zoals onder meer ILO-verdrag 103, het verdrag ‘betreffende de bescherming
van het moederschap’ is te verdedigen dat die bescherming niet alleen de
gezondheid betreft, maar ook het inkomen. Ook de mensenrechtenverdragen
als het ESH en het VN-vrouwenverdrag bevatten bepalingen op dat punt. Het
gegeven dat de EG de mensenrechtenverdragen in beginsel beschouwt als
onderdeel van de EG-constitutie zou bovendien behoren mee te brengen dat
deze verdragen mede in beschouwing worden genomen bij een casus als de
onderhavige.

Al met al is Gillespie bepaald geen baanbrekend of helder arrest.
Integendeel. De consequenties van het arrest lijken niet verstrekkend.
Voor zover het het EG-niveau betreft is er inmiddels de
zwangerschapsrichtlijn. Deze geeft een duidelijker toetsingskader voor
maatregelen in verband met bescherming van het moederschap dan de
(formele) gelijke- behandelingsrichtlijnen of -EG-doctrine. Voor zover het
ons eigen land betreft is er al sinds 1930 recht op een looncompensatie
uit sociale zekerheid van honderd procent tijdens het verlof (behalve voor
die werkneemsters die meer verdienen dan het maximumdagloon van de ZW).

Daaraan kan niet worden getornd omdat in de considerans van de
zwangerschapsrichtlijn wordt gesteld dat deze richtlijn ‘geen
rechtvaardiging mag zijn voor een eventuele verlaging van de in iedere
Lidstaat reeds bereikte beschermingsniveaus’ (een verbod op levelling down
dus). Bovendien is ons land ook aan de hierboven genoemde internationale
documenten gebonden. In ILO-verdrag 103 staat onder meer dat de looncom-
pensatie tijdens het verlof nimmer door de werkgever mag worden betaald.
En het feit dat in de onderhavige zaak juist wel sprake was van
loondoorbetaling door de werkgever was de oorzaak van al het geharrewar
rondom de eerste richtlijn. Een vergelijkbare nationale procedure kan niet
eens voorkomen. Hetgeen een van de redenen is om de zojuist vermelde
bepaling in ILO-verdrag 103 van harte te onderschrijven.

Mies Monster

Rechters

Mrs Rodriguez Iglesias, Edward, Puissochet, Hirsch, Mancini,Schockweiler, Moitinho de Almeida, Kapteyn, Gulmann, Murray, Jann