Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling opgenomen
die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder die meer dan
32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon gemiddeld 32
uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en leeftijdsdagen.
Verzoeker is van mening dat daardoor deeltijdwerkers ongelijk worden
behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn, zou de
wederpartij daarmee in strijd handelen met de wetgeving gelijke
behandeling.
De Commissie stelt vast, dat het hier een arbeidsvoorwaarde in de zin
van artikel 5 lid 1 sub d AWGB betreft. De vraag ligt voor of de
wederpartij met deze arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid maakt als
bedoeld in voornoemd wetsartikel. De overgelegde cijfers leveren een
vermoeden van indirect onderscheid op. Het door de wederpartij
nagestreefde doel is vergroting van de inzetbaarheid van ouderen als
onderdeel van een integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid. De
Commissie stelt vast, dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
De vraag is of een seniorenregeling zoals deze wordt gehanteerd het
juiste middel is. De Commissie concludeert dat geen sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond en de wederpartij derhalve indirect
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 7 april 1995 verzocht de OR te Almere (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de Nederlandse Zorgfederatie te
Utrecht (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht
maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling
opgenomen die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder
die meer dan 32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon
gemiddeld 32 uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en
leeftijdsdagen. Verzoeker is van mening dat daardoor deeltijdwerkers
ongelijk worden behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn,
zou de wederpartij daarmee in strijd handelen met de wetgeving gelijke
behandeling.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.
Verzoeker heeft ook het ziekenhuis waaraan hij is verbonden en de
werknemersorganisaties als wederpartij aangewezen. In die zaken heeft
de Commissie oordelen uitgebracht met als oordeelnummers 95-58 en
95-59.
2.2. De Commissie heeft partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 24 oktober 1995. Deze zaak is gevoegd
behandeld met de zaken tegen het ziekenhuis en tegen de
werknemersorganisaties, alsook met twee andere zaken die dezelfde
CAO-bepaling betroffen (oordeelnummers 95-56 en 95-57). Bij deze
zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker – mw. (ambtelijk secretaris OR
) – mw. (lid OR )
van de kant van de wederpartij – mw.
(secretaris Sociaal Overleg , gemachtigde) – dhr.
(beleidsmedewerker)
van de kant van de Commissie – mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer) – dhr. drs. B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. In het Flevoziekenhuis is de CAO Ziekenhuiswezen 1994-1996
(hierna: de CAO) van toepassing. In artikel 19 van de CAO staat dat de
arbeidsduur en de werktijden van de werknemer worden vastgesteld
overeenkomstig de bepalingen van de Uitvoeringsregeling arbeidsduur en
werktijden. In artikel 11 van deze Uitvoeringsregeling is bepaald, dat
werknemers van 55 jaar of ouder, die meer dan 32 uur per week arbeid
verrichten, gemiddeld 32 uur per week mogen werken met volledige
doorbetaling van loon maar met inlevering van de ADV- en
leeftijdsdagen. Deze CAO-bepaling is sinds 1 januari 1995 van kracht.
Op 31 december 1993 waren er in de instellingen, die aan de CAO
gebonden zijn, in totaal 205.749 personen werkzaam, onder wie 46.583
mannen en 159.166 vrouwen. Er werkten 7.060 personen die 55 jaar of
ouder waren, onder wie 2850 mannen en 4210 vrouwen. Onder deze personen
waren er 3588 die 55 jaar en ouder waren die 32 uur per week of minder
werkten, onder wie 625 mannen en 2963 vrouwen.
De standpunten van partijen
3.2. Verzoeker is van mening dat de seniorenregeling zoals door de
wederpartij toegepast, indirect onderscheid naar geslacht oplevert
omdat in de gezondheidszorg het merendeel van de deeltijdwerkers vrouw
is.
Verzoeker staat positief tegenover het inperken van de werklast van
oudere werknemers, waardoor arbeidsongeschiktheid mogelijk wordt
voorkomen. Door de beperking in het betreffende CAO-artikel wordt
echter geen rekening gehouden met de belangen van een grote groep in
deeltijd werkende mannen en vrouwen in de gezond-heidszorg. Aangezien
geen cijfers beschikbaar zijn over het aantal arbeidsongeschikten onder
voltijd- en deeltijdwerkers, kan niet worden gesteld dat het
terugdringen van arbeidsongeschiktheid alleen kan worden bereikt met de
in geding zijnde seniorenregeling. De rijksoverheid heeft een
vergelijkbare seniorenregeling wel zodanig aangepast dat alle
deeltijders hiervoor in aanmerking komen.
Met de bestreden regeling wordt geen recht gedaan aan de
maatschappelijke ontwikkeling dat in deeltijd wordt gewerkt naast het
verrichten van zorgtaken zowel in als buiten het gezin.
Ook is niet uitgesloten dat meerdere (kleine) deeltijdbanen naast
elkaar worden uitgeoefend.Overigens wordt in de regeling niet voorzien
in een bepaling die voorkomt dat men de uren die men minder gaat
werken, gebruikt om elders een dienstverband aan te gaan.
Verzoeker bestrijdt het standpunt van de wederpartij, dat de voordelen
van degenen die geen gebruik kunnen maken van de seniorenregeling
opwegen tegen de nadelen. Allereerst blijft het salaris van degenen die
gebruik maken van de seniorenregeling gelijk. De CAO- bepaling doet
daarmee een onaanvaardbaar groot verschil ontstaan tussen het inkomen
van degenen met een contract van 32 uur per week of minder en degenen
die meer dan 32 uur per week werken. In de tweede plaats blijven de
pensioenen ongewijzigd en blijft de vakantieregeling voor degenen die
van de regeling gebruik maken gelijk. Voltijders die 32 uur per week
gaan werken houden dus aanspraak op het aantal vakantiedagen dat bij
een 40-urige werkweek hoort.
Een mogelijk argument dat de regeling voor een grotere groep te duur
is, is zonder verdere onderbouwing niet goed houdbaar. Immers, de
regeling zal het effect hebben dat ziekteverzuim en
arbeidsongeschiktheid worden teruggedrongen, hetgeen financieel gezien
gunstig moet zijn. Om de financiele uitgaven te drukken had ook voor
een andere oplossing gekozen kunnen worden zoals verhoging van de
leeftijdsgrens, invoering van een eigen bijdrage of een proportionele
berekening van vakantiedagen.
3.3. De wederpartij stelt dat bij het opstellen van de in geding zijnde
CAO-bepaling als uitgangspunt is genomen het inperken van de werklast
voor de oudere werknemer. De CAO-partijen zijn van mening dat deze
werklast de 32 uren gemiddeld per week niet te boven mag gaan. Bedoelde
CAO-bepaling is beoogd als onderdeel van een integraal leeftijdsbewust
personeelsbeleid, met als doel de inzetbaarheid van ouderen te
vergroten.
Bij de uitwerking van artikel 19 van de CAO is daaraan zodanig vorm
gegeven, dat er voor zowel werknemer als werkgever voldoende voordelen
aan verbonden zijn. Vanwege het integraal leeftijdsbewust
personeelsbeleid gelden voor werknemers die geen gebruik (kunnen) maken
van de regeling weer andere voordelen. Deze werknemers mogen met behoud
van hun ADV- en leeftijdsdagen vanaf de dag dat zij 55 jaar zijn een
half uur per week korter werken en worden niet verplicht gesteld
onregelmatige diensten te draaien, zoals nacht- en avonddiensten.
Verzoeker stelt terecht dat bij gebruikmaking van de seniorenregeling
de werknemer aanspraak blijft houden op hetzelfde aantal vakantiedagen
als ervoor. Dat komt, omdat de individuele arbeidsovereenkomst
ongewijzigd blijft.
3.4. Tijdens de CAO-onderhandelingen over de betreffende bepaling is de
‘doorvertaling’ van deze regeling voor deeltijders aan de orde geweest,
omdat deeltijdarbeid naar de opvatting van de wederpartij als
volwaardige arbeid dient te worden beschouwd.
Een dergelijke ‘doorvertaling’ is echter in strijd met de aard en
bedoeling van de regeling, te weten het terugbrengen van het maximaal
aantal te werken uren naar 32. Door een verlichting van de maximale
werkbelasting van oudere werknemers zal naar verwachting het aantal
arbeidsongeschikte werknemers onder deze groep afnemen. De wederpartij
beschikt niet over gegevens over het ziekteverzuim en de
arbeidsongeschiktheid bij voltijd- en deeltijdwerkers.
De wederpartij stelt dat degene die meer dan 32 uur werkt een
daadwerkelijk hogere werkbelasting kent dan deeltijd-collegae die
minder werken. Er is bewust niet gekozen voor een generieke regeling,
omdat die te veel zou lijken op een vorm van collectieve
arbeidsduurverkorting. De benadering van verzoeker heeft de indirecte
consequentie dat elke bepaling, toegespitst op oudere werknemers geen
doorgang zou kunnen vinden. De seniorenregeling bij de rijksoverheid is
bij de wederpartij weliswaar bekend, maar zij heeft niet overwogen om
een analoge regeling op te stellen.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt naar geslacht door
werknemers die niet meer dan 32 uur per week werken uit te sluiten van
de mogelijkheid van werktijdvermindering.
4.2. Artikel 1 sub a AWGB stelt dat onder onderscheid wordt verstaan
direct en indirect onderscheid. Artikel 1 sub b AWGB bepaalt onder meer
dat onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
geslacht. Artikel 1 sub c AWGB definieert indirect onderscheid als
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan onder
meer het geslacht, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Artikel 2
lid 1 AWGB bepaalt dat het in de AWGB neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is. Artikel 5 lid 1 sub d AWGB verbiedt onder
meer het maken van onderscheid op grond van geslacht in de
arbeidsvoorwaarden.
4.3. De CAO, aan de totstandkoming waarvan de wederpartij heeft
meegewerkt, kent in artikel 11 van de Uitvoeringsregeling arbeidsduur
en werktijden een regeling van werktijdvermindering voor werknemers
ouder dan 55 jaar die meer werken dan 32 uur per week met doorbetaling
van loon en inlevering van ADV- en leeftijdsdagen. De Commissie stelt
vast, dat het hier een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 5 lid 1
sub d AWGB betreft. De vraag ligt voor of de wederpartij met deze
arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid maakt als bedoeld in voornoemd
wetsartikel.
Teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van een verboden indirect
onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of de onderhavige regeling
een nadelig effect heeft voor personen van een geslacht binnen de kring
van werknemers die onder de CAO vallen. Zij hanteert in het algemeen
relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand van de instellingen die aan de CAO gebonden zijn. Bij
een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel
hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een
voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen werken.
Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat
deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkers. Indien men
alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt
onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er
zijn immers negen vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal
duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers
negen van de tien vrouwen tegenover negen van de 1000 mannen worden
nadelig getroffen). Ten aanzien van de in beschouwing te nemen gegevens
overweegt de Commissie als volgt. De cijfers betreffende het
personeelsbestand van de instellingen die aan de CAO gebonden zijn
wijzen uit dat (625:2850 x 100% =) 21,9% van de mannen en (2963:4210 x
100% =) 70,4% van de vrouwen van 55 jaar en ouder niet voor de
seniorenregeling in aanmerking komen. Er zijn dus (70,4%:21,9% =) 3,2
keer zoveel vrouwen als mannen die van de bestreden regeling geen
gebruik kunnen maken. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd
worden dat vooral personen van een geslacht, in casu vrouwen, door het
bestreden criterium in de CAO-bepaling getroffen worden. Hiermee staat
vast, dat bij de toelating tot de regeling sprake is van een vermoeden
van indirect onderscheid. Overigens leveren de cijfers betreffende het
personeelsbestand in het ziekenhuis waaraan verzoeker verbonden is,
eveneens een vermoeden op van indirect onderscheid (Zie Commissie
gelijke behandeling, oordeel 95-58 en oordeel 95-59).
4.4. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de
Commissie na of sprake is van een objectieve recht-vaardigingsgrond. De
Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van
Justitie (Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Jenkins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Hof van
Justitie der Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170/84, JUR 1986, p. 1607) aan de volgende
criteria (Zie ook Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.14.): – aan
het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn, – de ter
bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte (van degene die het middel hanteert) en – moeten
geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Met betrekking hiertoe overweegt de Commissie als volgt.
4.5. Het door de wederpartij nagestreefde doel is vergroting van de
inzetbaarheid van ouderen als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie stelt vast, dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is.
De Commissie constateert dat het middel dat de wederpartij hanteert om
het nagestreefde doel te bereiken, bestaat uit een CAO-bepaling op
grond waarvan werknemers van 55 jaar of ouder, die meer dan 32 uur per
week arbeid verrichten, gemiddeld 32 uur per week mogen werken met
volledige doorbetaling van loon maar met inlevering van de ADV- en
leeftijdsdagen. De Commissie leidt uit het feit, dat de regeling ter
vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers op deze wijze zowel
van de zijde van werkgevers als van de zijde van werknemers
bewerkstelligd is af, dat het middel beantwoordt aan een werkelijke
behoefte. De klacht van verzoeker onderstreept dit overigens, aangezien
deze aangeeft dat meer oudere werknemers een beroep willen doen op de
seniorenregeling dan degenen voor wie de regeling krachtens de
CAO-bepaling is bedoeld.
Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie,
dat de in geding zijnde seniorenregeling op zichzelf kan leiden tot
vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers. De Commissie stelt
derhalve vast, dat het middel in die zin geschikt kan zijn om het doel
te bereiken. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij acht een seniorenregeling noodzakelijk voor werknemers
die langer werken dan 32 uur, omdat deze werknemers een daadwerkelijk
hogere werkbelasting kennen dan deeltijdcollegae. De Commissie
overweegt, dat op zich werktijdvermindering ertoe kan bijdragen dat de
werkbelasting vermindert en de betrokken werknemers daardoor langer aan
de betaalde arbeid deelnemen. De aanname echter dat de werkbelasting
bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is dan bij degenen die 32
uur of minder per week werken, is in zijn algemeenheid niet juist.
De veronderstelde extra belasting is immers mede afhankelijk van
gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die
op deze uren werkzaam is. Oudere werknemers die 32 uur of minder per
week werken, kunnen naast hun betaalde werk ook nog andere activiteiten
(in de privesfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer) verrichten,
waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna)
voltijders.
De Commissie overweegt vervolgens dat een van de indicatoren voor (te)
hoge werkdruk ziekteverzuim is. De wederpartij stelt ook expliciet, dat
het doel van de CAO-bepaling is het aantal arbeidsongeschikte
werknemers onder de groep oudere werknemers terug te dringen. De
Commissie constateert dat de wederpartij niet beschikt over gegevens
waaruit blijkt, dat het ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid onder
oudere werknemers verschilt naar gelang hun arbeidsduur. Mitsdien kan
ook dit beroep van de wederpartij op de noodzakelijkheid van het middel
niet slagen.
Met betrekking tot het standpunt van de wederpartij dat een generieke
regeling te veel zou lijken op een vorm van collectieve
arbeidsduurverkorting en dat in de benadering van verzoekster elke
bepaling, toegespitst op oudere werknemers, geen doorgang zou kunnen
vinden, overweegt de Commissie dat in deze zaak de grens van de
arbeidsduur in geding is. De werking van een in dat opzicht
andersluidende CAO-bepaling dan de overeengekomene zou met andere
woorden beperkt kunnen blijven tot en toegespitst op oudere werknemers.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat geen
sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond en de wederpartij
derhalve indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Nederlandse
Zorgfederatie te Utrecht jegens de OR te Almere in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5 lid 1 sub d Algemene
wet gelijke behandeling.
Rechters
mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R.Dierx (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. A.K.de Jongh (secretaris Kamer)