Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling opgenomen
die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder die meer dan
32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon gemiddeld 32
uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en leeftijdsdagen.
Verzoeker is van mening dat daardoor deeltijdwerkers ongelijk worden
behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn, zou de
wederpartij daarmee in strijd handelen met de wetgeving gelijke
behandeling. Het handelen van de wederpartij kan getoetst worden aan
artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek omdat dit wetsartikel in
lid 1 de werkgever verbiedt om in de arbeidsvoorwaarden direct of
indirect onderscheid naar geslacht te maken.

De overgelegde cijfers leveren een vermoeden van indirect onderscheid
op. Het door de wederpartij nagestreefde doel is vergroting van de
inzetbaarheid van ouderen als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie stelt vast, dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is.

De vraag is of een seniorenregeling zoals deze wordt gehanteerd het
juiste middel is. De Commissie concludeert dat geen sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond en de wederpartij derhalve indirect
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 maart 1995 verzocht de OR te Almere (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of het te Almere
(hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht maakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling
opgenomen die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder
die meer dan 32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon
gemiddeld 32 uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en
leeftijdsdagen. Verzoeker is van mening dat daardoor deeltijdwerkers
ongelijk worden behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn,
zou de wederpartij daarmee in strijd handelen met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

Verzoeker heeft ook als wederpartij aangewezen de CAO-partijen die
betrokken waren bij de totstandkoming van de CAO. In die zaken heeft de
Commissie oordelen uitgebracht met als oordeelnummers 95-59 en 95-60.

De Commissie heeft bij de CAO-partijen informatie opgevraagd. Aangezien
deze informatie ook voor deze zaak van belang is, is deze informatie
ook aan de partijen in de onderhavige zaak toegezonden.

2.2. De Commissie heeft partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 24 oktober 1995. De wederpartij heeft
van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Zij heeft verklaard zich te
conformeren aan het standpunt van de CAO-partijen. Deze zaak is gevoegd
behandeld met de zaken tegen de CAO-partijen, alsook met twee andere
zaken die dezelfde CAO-bepaling betroffen (oordeelnummers 95-56 en
95-57). Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – mw. (ambtelijk secretaris OR
) – mw. (lid OR )

van de kant van de wederpartij in de vier gevoegde zaken – mw.
(secretaris Sociaal Overleg ,
gemachtigde) – dhr. (beleidsmedewerker)

van de kant van de Commissie – mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer) – dhr. drs. B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. Op de wederpartij is de CAO voor
het Ziekenhuiswezen 1994-1996 (hierna: de CAO) van toepassing. In
artikel 19 van de CAO staat dat de arbeidsduur en de werktijden van de
werknemer worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de
Utivoeringsregeling arbeidsduur en werktijden. In artikel 11 van deze
Uitvoeringsregeling is bepaald, dat werknemers van 55 jaar of ouder,
die meer dan 32 uur per week in dienst zijn bij de wederpartij,
gemiddeld 32 uur per week mogen werken met volledige doorbetaling van
loon maar met inlevering van de ADV- en leeftijdsdagen. Deze
CAO-bepaling is sinds 1 januari 1995 van kracht.

Bij de wederpartij zijn in totaal 591 personen werkzaam waren, onder
wie 135 mannen en 456 vrouwen. Er werken 27 personen die 55 jaar of
ouder zijn, onder wie 13 mannen en 14 vrouwen. Onder deze personen zijn
er 8 die 55 jaar of ouder zijn die 32 uur per week of minder werken,
onder wie 1 man en 7 vrouwen.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeker is van mening dat de seniorenregeling zoals door de
wederpartij toegepast, indirect onderscheid naar geslacht oplevert
omdat in de gezondheidszorg het merendeel van de deeltijdwerkers vrouw
is.

Verzoeker staat positief tegenover het inperken van de werklast van
oudere werknemers, waardoor arbeidsongeschiktheid mogelijk wordt
voorkomen. Door de beperking in het betreffende CAO-artikel wordt
echter geen rekening gehouden met de belangen van een grote groep in
deeltijd werkende mannen en vrouwen in de gezondheidszorg.

Aangezien geen cijfers beschikbaar zijn over het aantal
arbeidsongeschikten onder voltijd- en deeltijdwerkers, kan niet worden
gesteld dat het terugdringen van arbeidsongeschiktheid alleen kan
worden bereikt met de in geding zijnde seniorenregeling. De
rijksoverheid heeft een vergelijkbare seniorenregeling wel zodanig
aangepast dat alle deeltijders hiervoor in aanmerking komen.

Met de bestreden regeling wordt geen recht gedaan aan de
maatschappelijke ontwikkeling dat in deeltijd wordt gewerkt naast het
verrichten van zorgtaken zowel in als buiten het gezin. Ook is niet
uitgesloten dat meerdere (kleine) deeltijdbanen naast elkaar worden
uitgeoefend. Overigens wordt in de regeling niet voorzien in een
bepaling die voorkomt dat men de uren die men minder gaat werken,
gebruikt om elders een dienstverband aan te gaan.

Verzoeker bestrijdt het standpunt van de wederpartij, dat de voordelen
van degenen die geen gebruik kunnen maken van de seniorenregeling
opwegen tegen de nadelen. Allereerst blijft het salaris van degenen die
gebruik maken van de seniorenregeling gelijk. De CAO- bepaling doet
daarmee een onaanvaardbaar groot verschil ontstaan tussen het inkomen
van degenen met een contract van 32 uur per week of minder en degenen
die meer dan 32 uur per week werken. In de tweede plaats blijven de
pensioenen ongewijzigd en blijft de vakantieregeling voor degenen die
van de regeling gebruik maken gelijk. Voltijders die 32 uur per week
gaan werken houden dus aanspraak op het aantal vakantiedagen dat bij
een 40-urige werkweek hoort.

Een mogelijk argument dat de regeling voor een grotere groep te duur
is, is zonder verdere onderbouwing niet goed houdbaar. Immers, de
regeling zal het effect hebben dat ziekteverzuim en
arbeidsongeschiktheid worden teruggedrongen, hetgeen financieel gezien
gunstig moet zijn. Om de financiele uitgaven te drukken had ook voor
een andere oplossing gekozen kunnen worden zoals verhoging van de
leeftijdsgrens, invoering van een eigen bijdrage of een proportionele
berekening van vakantiedagen.

3.3. De wederpartij stelt dat bij het opstellen van de in geding zijnde
CAO-bepaling als uitgangspunt is genomen het inperken van de werklast
voor de oudere werknemer. Zij is van mening dat deze werklast de 32
uren gemiddeld per week niet te boven mag gaan. Bedoelde CAO-bepaling
is beoogd als onderdeel van een integraal leeftijdsbewust
personeelsbeleid, met als doel de inzetbaarheid van ouderen te
vergroten.

Bij de uitwerking van artikel 19 van de CAO is daaraan zodanig vorm
gegeven, dat er voor zowel werknemer als werkgever voldoende voordelen
aan verbonden zijn.

Vanwege het integraal leeftijdsbewust personeelsbeleid gelden voor
werknemers die geen gebruik (kunnen) maken van de regeling weer andere
voordelen. Deze werknemers mogen met behoud van hun ADV- en
leeftijdsdagen vanaf de dag dat zij 55 jaar zijn een half uur per week
korter werken en worden niet verplicht gesteld onregelmatige diensten
te draaien, zoals nacht- en avonddiensten. Verzoeker stelt terecht dat
bij gebruikmaking van de seniorenregeling de werknemer aanspraak blijft
houden op hetzelfde aantal vakantiedagen als ervoor. Dat komt, omdat de
individuele arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijft.

3.4. Tijdens de CAO-onderhandelingen over de betreffende bepaling is de
‘doorvertaling’ van deze regeling voor deeltijders aan de orde geweest,
omdat deeltijdarbeid naar de opvatting van de wederpartij als
volwaardige arbeid dient te worden beschouwd. Een dergelijke
‘doorvertaling’ is echter in strijd met de aard en bedoeling van de
regeling, te weten het terugbrengen van het maximaal aantal te werken
uren naar 32. Door een verlichting van de maximale werkbelasting van
oudere werknemers zal naar verwachting het aantal arbeidsongeschikte
werknemers onder deze groep afnemen. De wederpartij beschikt niet over
gegevens over het ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid bij
voltijd- en deeltijdwerkers.

De wederpartij stelt dat degene die meer dan 32 uur werkt een
daadwerkelijk hogere werkbelasting kent dan deeltijd-collegae die
minder werken. Er is bewust niet gekozen voor een generieke regeling,
omdat die te veel zou lijken op een vorm van collectieve
arbeidsduurverkorting. De benadering van verzoeker heeft de indirecte
consequentie dat elke bepaling, toegespitst op oudere werknemers geen
doorgang zou kunnen vinden. De seniorenregeling bij de rijksoverheid is
bij de wederpartij weliswaar bekend, maar zij heeft niet overwogen om
een analoge regeling op te stellen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt naar geslacht door
werknemers die niet meer dan 32 uur per week werken uit te sluiten van
de mogelijkheid van werktijdvermindering.

4.2. Het handelen van de wederpartij kan getoetst worden aan artikel
7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Dit wetsartikel verbiedt in lid 1 de werkgever om in de
arbeidsvoorwaarden direct of indirect onderscheid naar geslacht te
maken.

Onder indirect onderscheid naar geslacht wordt verstaan onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is (lid 5 van genoemd wetsartikel).

4.3. De CAO kent in artikel 11 van de Uitvoeringsregeling arbeidsduur
en werktijden een regeling van werktijdvermindering voor werknemers
ouder dan 55 jaar die meer werken dan 32 uur per week met doorbetaling
van loon en inlevering van ADV- en leeftijdsdagen. De Commissie stelt
vast, dat het hier een arbeids-voorwaarde in de zin van artikel
7A:1637ij BW betreft. De vraag ligt voor of de wederpartij met deze
arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid maakt als bedoeld in voornoemd
wetsartikel.

Teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van een verboden indirect
onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of de onderhavige regeling
een nadelig effect heeft voor personen van een geslacht bij de
werknemers die bij de wederpartij werkzaam zijn. Zij hanteert in het
algemeen relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden
met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand van de wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en
vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute
aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een voorbeeld: een
onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen werken. Van de vrouwen
werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders
een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkers. Indien men alleen kijkt
naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen
vrouwen en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn
dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de
tien vrouwen tegenover negen van de 1000 mannen worden nadelig
getroffen).

Ten aanzien van de in beschouwing te nemen gegevens overweegt de
Commissie als volgt. De cijfers betreffende het personeelsbestand van
de wederpartij wijzen uit dat (1:13 x 100% =) 7,6% van de mannen en
(7:14 x 100% =) 50% van de vrouwen van 55 jaar en ouder niet voor de
seniorenregeling in aanmerking komen. Er zijn dus (50%:7,6% =) 6,5 keer
zoveel vrouwen als mannen die van de bestreden regeling geen gebruik
kunnen maken. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden
dat vooral personen van een geslacht, in casu vrouwen, door het
bestreden criterium in de CAO-bepaling getroffen worden.

Hiermee staat vast, dat bij de toelating tot de regeling sprake is van
een vermoeden van indirect onderscheid.

Overigens leveren de cijfers betreffende het personeelsbestand van de
instellingen die aan de CAO gebonden zijn, eveneens een vermoeden op
van indirect onderscheid (Zie Commissie gelijke behandeling, oordeel
95-59 en oordeel 95-60).

4.4. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de
Commissie na of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De
Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van
Justitie (Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Jenkins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Hof van
Justitie der Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170/84, JUR 1986, p. 1607) aan de volgende
criteria (Zie ook Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.14): – aan
het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn, – de ter
bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte (van degene die het middel hanteert) en – moeten
geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Met betrekking hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

4.5. Het door de wederpartij nagestreefde doel is vergroting van de
inzetbaarheid van ouderen als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie stelt vast, dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is.

De Commissie constateert dat het middel dat de wederpartij hanteert om
het nagestreefde doel te bereiken, bestaat uit toepassing van een
CAO-bepaling op grond waarvan werknemers van 55 jaar of ouder, die meer
dan 32 uur per week arbeid verrichten, gemiddeld 32 uur per week mogen
werken met volledige doorbetaling van loon maar met inlevering van de
ADV- en leeftijdsdagen. De Commissie leidt uit het feit, dat de
regeling ter vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers op deze
wijze zowel van de zijde van werkgevers als van de zijde van werknemers
bewerkstelligd is af, dat het middel beantwoordt aan een werkelijke
behoefte. De klacht van verzoeker onderstreept dit overigens, aangezien
deze aangeeft dat meer oudere werknemers een beroep willen doen op de
seniorenregeling dan degenen voor wie de regeling krachtens de
CAO-bepaling is bedoeld.

Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie,
dat de in geding zijnde seniorenregeling op zichzelf kan leiden tot
vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers. De Commissie stelt
derhalve vast, dat het middel in die zin geschikt kan zijn om het doel
te bereiken. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie het volgende.

De wederpartij acht een seniorenregeling noodzakelijk voor werknemers
die langer werken dan 32 uur, omdat deze werknemers een daadwerkelijk
hogere werkbelasting kennen dan deeltijdcollegae. De Commissie
overweegt, dat op zich werktijdvermindering ertoe kan bijdragen dat de
werkbelasting vermindert en de betrokken werknemers daardoor langer aan
de betaalde arbeid deelnemen. De aanname echter dat de werkbelasting
bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is dan bij degenen die 32
uur of minder per week werken, is in zijn algemeenheid niet juist.
De veronderstelde extra belasting is immers mede afhankelijk van
gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die
op deze uren werkzaam is. Oudere werknemers die 32 uur of minder per
week werken, kunnen naast hun betaalde werk ook nog andere activiteiten
(in de privesfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer) verrichten,
waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna)
voltijders.

De Commissie overweegt vervolgens dat een van de indicatoren voor (te)
hoge werkdruk ziekteverzuim is. De wederpartij stelt ook expliciet, dat
het doel van de CAO-bepaling is het aantal arbeidsongeschikte
werknemers onder de groep oudere werknemers terug te dringen. De
Commissie constateert dat de wederpartij niet beschikt over gegevens
waaruit blijkt, dat het ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid onder
oudere werknemers verschilt naar gelang hun arbeidsduur. Mitsdien kan
ook dit beroep van de wederpartij op de noodzakelijkheid van het middel
niet slagen.

Met betrekking tot het standpunt van de wederpartij dat een generieke
regeling te veel zou lijken op een vorm van collectieve
arbeidsduurverkorting en dat in de benadering van verzoekster elke
bepaling, toegespitst op oudere werknemers, geen doorgang zou kunnen
vinden, overweegt de Commissie dat in deze zaak de grens van de
arbeidsduur in geding is. De werking van een in dat opzicht
andersluidende CAO-bepaling dan de overeengekomene zou met andere
woorden beperkt kunnen blijven tot en toegespitst op oudere werknemers.

De Commissie concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat geen
sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond en de wederpartij
derhalve indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te
Almere jegens de OR te Almere in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Rechters

mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter),mw. mr. J.R.Dierx (lid Kamer),dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer),mw. mr.A.K. de Jongh (secretaris Kamer)