Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

P wordt als gevolg van het niet toepassen van het geldende voorkeursbeleid
door de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de UvA afgewezen voor een
functie. De rechtbank stelde vast dat de UvA hiermee onrechtmatig heeft
gehandeld, maar kent geen schadevergoeding toe. In hoger beroep stelt P dat
ten onrechte `de Europese regelgeving’ op dit punt niet is toegepast en eist
alsnog immateriële en materiële schadevergoeding, op te maken bij
schadestaat-procedure. Het Hof Amsterdam oordeelt dat zij, in beginsel, recht
heeft op schadevergoeding volgens de maatstaven van het van toepassing zijnde
Nederlandse recht. Onder `inachtneming van alle omstandigheden van het geval’
wijst het hof immateriële schadevergoeding af. De materiële schade wordt
begroot op de kosten gemaakt bij de Commissie gelijke behandeling.

Volledige tekst

1. Het procesverloop
Bij dagvaarding van 13 september 1993 is appellante, hierna ook P te noemen,
in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de Arrondissementsrechtbank te
Amsterdam onder rolnummer H 91.0154 op 14 juli 1993 gewezen heeft tussen
appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft P drie grieven aangevoerd tegen het vonnis,
onder overleggen van producties. Zij heeft geconcludeerd, zo begrijpt het Hof
haar conclusie, dat het Hof aan P een smartegeld toekent, dat qua omvang niet
onderdoet voor de wijze waarop vergelijkbare nationale verplichtingen worden
gesanctioneerd, dat haar een aanzienlijke materiële en immateriële
schadevergoeding wordt toegekend en dat zij hetzij in een
schadestaatprocedure de schade nader mag preciseren hetzij hiertoe bij akte
in de gelegenheid wordt gesteld. Het Hof begrijpt dat P hiermee tevens
concludeert tot vernietiging van het vonnis. P concludeert tevens dat
geïntimeerde, hierna ook te noemen de Universiteit, in de kosten van beide
instanties wordt veroordeeld.
De Universiteit heeft bij memorie van antwoord, onder het overleggen van
producties, de grieven bestreden. Zij heeft in incidenteel appel een grief
tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal
vernietigen voor zover de rechtbank daarbij heeft verklaard dat de
Universiteit onrechtmatig heeft gehandeld en de vordering van P zal afwijzen,
althans het vonnis zal bekrachtigen voorzover daarin de vordering tot
vergoeding van schade wordt afgewezen, kosten rechtens.
P heeft vervolgens als incidenteel geïntimeerde geconcludeerd dat het Hof het
vonnis in stand zal laten voorzover het bepaalt dat incidenteel appellante
jegens incidenteel geïntimeerde onrechtmatig heeft gehandeld, kosten
rechtens.
Partijen hebben ten slotte de stukken van het geding in beide instanties
overgelegd voor het wijzen van arrest.
2. De grieven
In principaal appel zijn de volgende grieven aangevoerd:
Ten onrechte en zonder nadere motivering heeft de Rechtbank terzake van haar
overwegingen inzake materiële en immateriële schade de Europese regelgeving
en rechtspraak buiten beschouwing gelaten.
Ten onrechte komt de Rechtbank, na eerst vastgelegd te hebben dat de UvA P
heeft gediscrimineerd, jegens P onrechtmatig heeft gehandeld en in beginsel
aansprakelijk is voor de daaruit voor P voortvloeiende schade, in r.o. 7 t/m
11 tot de conclusie dat er geen materiële en immateriële schade is geleden
door P.
Ten onrechte negeerde de Rechtbank het verzoek van P tot een
schadestaatprocedure.
In incidenteel appel is als grief aangevoerd, samengevat, dat de Rechtbank
ten onrechte geoordeeld heeft dat de Universiteit onrechtmatig gehandeld
heeft door het, in r.o. 4 van het vonnis samengevatte, verweer van de
Universiteit in r.o. 5 te verwerpen.
3. Beoordeling van het hoger beroep
3.1. Geen grieven zijn aangeroerd tegen de feiten, zoals de Rechtbank die in
het vonnis in r.o. 1, onder a tot en met m, heeft vastgesteld.
Het Hof gaat eveneens uit van die feiten.
3.2. Als het verst strekkend zal het Hof eerst het incidenteel appel
behandelen.
De interne vacaturemelding luidde:
De faculteit der Rechtsgeleerdheid vraagt ten behoeve van de Werkgroep
Rechtsinformatica een Informaticus (m/v), voor 38 uur per week.
Taken o.a.:
– het zelfstandig en in teamverband onderzoek doen naar (methoden voor) de
ontwikkeling van A.I. toepassingen in het recht.
Functie-eisen o.a.:
– voltooide studie informatica c.q. een der sociale wetenschappen (cognitieve
psychologie) met een substantiële AI-component
– onderzoekservaring op het terrein van de artificiële
intelligentie/expertsystemen is gewenst
– affiniteit met de juridische discipline strekt tot aanbeveling
– tenminste 4 relevante onderzoeksjaren
– goede mondelinge en schriftelijke uitdrukkingsvaardigheden in de
Nederlandse en Engelse taal.
– een onderzoeksprestatie, die de verwachting wettigt dat binnen 2 jaar een
dissertatie of daarmee gelijk te stellen onderzoekspublicaties zal/zullen
worden afgerond.
Het onderzoeksteam bestaat uit 5 leden wetenschappelijk personeel en een
part-time hoogleraar.
Aanstelling zal geschieden als toegevoegd onderzoeker. Het salaris bedraagt
minimaal ƒ 3209 en maximaal ƒ 6065 bruto per maand.
Ook zij die niet voldoen aan alle eisen, maar wel voor de functie in
aanmerking denken te komen, worden uitgenodigd te solliciteren. Aanstelling
zal dan geschieden als toegevoegd assistent onderzoeker. Het salaris bedraagt
dan minimaal ƒ 3051 en maximaal ƒ 4.115,= bruto per maand.
Voor deze functie zal in eerste instantie onder de groep van vrouwelijke
sollicitanten geselecteerd worden.
Allereerst worden reacties van voorrang genietende sollicitanten in
behandeling genomen.
Lezing van deze tekst kan niet anders dan de indruk wekken, dat het hier om
een vacature gaat; P kan in elk geval niet verweten worden dat zij die tekst
aldus heeft opgevat. P mocht derhalve op beoordeling van haar sollicitatie
voor beide aanstellingsmogelijkheden in het licht van het tussen partijen
vaststaande voorkeursbeleid rekenen. In elk geval en mede in het licht van
het door de Universiteit erkende feit, dat P in grote lijnen aan de functie
van toegevoegd assistent onderzoeker voldeed, moet worden vastgesteld, dat de
Universiteit in strijd met het bedoelde beleid gehandeld heeft door P niet te
benoemen. Jegens P, die op toepassing van dit beleid mocht rekenen, is dit
handelen onrechtmatig. De incidentele grief faalt derhalve.
3.3. In het principale appel moet er van worden uitgegaan dat de Universiteit
onrechtmatig jegens P heeft gehandeld. In beginsel heeft P dus recht op
schadevergoeding. In haar eerste grief betoogt P, dat de Rechtbank `de
Europese regelgeving en rechtspraak’ in haar beschouwing had moeten
betrekken. Deze grief faalt. Op grond van de jegens haar begane onrechtmatige
daad heeft zij, in beginsel, recht op schadevergoeding volgens de maatstaven
van het van toepassing zijnde Nederlandse recht. Voor zover enige Europese
richtlijn, zoals de door P aangehaalde richtlijn 76/207 eist dat
schadevergoeding bij ongelijke behandeling `doeltreffend en afschrikwekkend’
moet zijn, wordt hiermee niet een recht aan het slachtoffer rechtstreeks
gegeven.
In elk geval, en ook al zou het voorgaande uitgangspunt anders zijn, dan nog
dient de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het
geval te worden vastgesteld. Een `aanzienlijke schadevergoeding’ zoals door P
gevorderd zal slechts toewijsbaar zijn als de concrete omstandigheden daartoe
aanleiding geven. Dit is de enige maatstaf, die het Hof relevant en
toepasbaar acht.
In grief 2 stelt P, dat de Rechtbank het handelen van de Universiteit
onrechtmatig oordelend, ten onrechte niet tot toewijzing van schadevergoeding
is gekomen.
De Rechtbank heeft terecht de vordering tot immateriële schadevergoeding
afgewezen. Het worden afgewezen in een sollicitatie is zonder twijfel
onaangenaam voor de betrokken sollicitant en, wanneer deze mocht menen goede
kansen op benoeming te hebben, zelfs zeer onaangenaam. Dit betekent echter
nog niet dat er van een dusdanige inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer
sprake is dat er naar de maatstaven van het toen geldende recht – terecht
stelt de Universiteit dat het geschil naar het recht van voor 1 januari 1992
beoordeeld moet worden – aanleiding bestaat om immateriële schadevergoeding
toe te wijzen.
De door P gevorderde materiële schade is echter toewijsbaar voorzover het de
kosten betreft die zij heeft moeten maken bij de Commissie Gelijke
Behandeling. Deze kosten staan in voldoende verband met het onrechtmatig
handelen van de Universiteit om voor vergoeding in aanmerking te komen. De
gevorderde toekomstige inkomensschade is te speculatief om als schade
toewijsbaar te zijn; dat urenverlies voor P schade heeft opgeleverd, is door
haar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt en komt ook los daarvan het Hof
onaannemelijk voor. Door middel van de hierna te noemen kostenveroordeling
zal P vergoeding krijgen voor de kosten van de onderhavige procedure in beide
instanties.
In zoverre wordt de tweede grief dus terecht voorgedragen.
Grief 3 faalt. Voor het vaststellen van de omvang van de schade is een
schadestaatprocedure niet nodig. Voorzover P bedoelt aan te voeren, dat in
een schadestaatprocedure de grondslag van de verplichting tot
schadevergoeding aan de orde zou kunnen komen, miskent zij het karakter van
de schadestaatprocedure.
4. Samenvatting en slotsom
Het incidenteel beroep wordt verworpen. In het principaal appel slaagt grief
2, voorzover daarin geklaagd wordt, dat P haar kosten bij de Commissie
Gelijke Behandeling niet toegewezen gekregen heeft. P zal in staat gesteld
worden zich bij akte over die kosten uit te laten en daarbij de betreffende
rekeningen en andere justificatoire bescheiden over te leggen. De
Universiteit krijgt dan de gelegenheid daarop bij antwoord-akte te reageren.
Aangezien P, alles in aanmerking nemend, als de partij beschouwd moet worden
die het meest in het gelijk gesteld is nu het incidentele appel verworpen
wordt en zij, anders dan in eerste instantie, schadevergoeding toegewezen
krijgt, zal de Universiteit bij het eindarrest in de kosten van het geding in
beide instanties veroordeeld worden.
Het vonnis moet derhalve vernietigd worden.
5. De beslissing
Het Hof:
vernietigt het vonnis tussen partijen op 14 juli 1993 door de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer H 91.0154 gewezen;
verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 1996 voor het nemen van een akte
door P als onder 4 overwogen;
bepaalt dat tegen dit arrest geen beroep in cassatie kan worden ingesteld dan
alleen tegelijk met het eindarrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Noot
Misschien is het wel beter een procedure te verliezen dan op een manier in
het gelijkgesteld worden zoals het P geschiedt. Immers, nadat haar om
discriminatoire redenen een baan wordt ontzegd door een werkgever die zich
laat voorstaan op zijn voorkeursbeleid voor vrouwen, resteert haar een
`schadevergoeding’ die maakt dat ze terugkeert naar het punt waar ze al stond
voordat ze besloot het recht in de hand te nemen. De gemaakte kosten voor de
Commissie gelijke behandeling worden vergoed, afgezien van het detail dat een
procedure bij de Commissie in principe kosteloos is. Het blijft mij verbazen
hoe op basis van de geldende sociaal culturele waarden, het roepen van
anti-semitische leuzen of het weigeren van buitenlanders in discotheken, meer
dan terecht, een (strafrechtelijke) boete opleveren, terwijl het op basis van
dezelfde waarden niet eens voorstelbaar blijkt dat seksediscriminatie, als
gevolg waarvan men een baan niet krijgt, zelfs maar schade zou kunnen
opleveren. De rechter komt niet veel verder dan dat `afgewezen worden bij
sollicitatie heel onaangenaam kan zijn’.
Ligt het aan het geldende anti-discriminatierecht dat tot dergelijke
inconsistente conclusies noopt, of vertikken rechters het gewoonweg toe te
passen? De hier gepubliceerde uitspraak doet vooral het laatste vermoeden.
Hoewel de WGB als het op sancties aankomt nauwelijks aanknopingspunten biedt
en de Nederlandse onrechtmatige daad op dit punt slechts `open normen’ biedt,
is de sanctie in het Europees recht onderwerp van uitgebreide jurisprudentie.
Terecht is het beroep gebaseerd op de grief dat `de Europese regelgeving en
rechtspraak niet is toegepast’. Hoewel althans de uitspraak eufemistisch rept
van `Europese regelgeving en rechtspraak’ en `enige Europese richtlijn’, gaat
het hier om een behoorlijke waslijst. Enige specificering was wel op zijn
plaats geweest in de rechtsoverwegingen.
Allereerst is de nationale rechter onderworpen aan de algemene communautaire
norm dat een inbreuk op het EG-recht (in casu artikel 3, richtlijn 76/207) op
dezelfde wijze als vergelijkbare nationale verplichtingen dient te worden
gesanctioneerd (het zogenaamde non-discriminatievereiste). Meer in het
bijzonder houdt de plicht tot doeltreffende handhaving van de
anti-discriminatienormen op basis van artikel 6 van richtlijn 76/207 in dat:
1. `(…) measures in question should be sufficiently effective to achieve
the objective of the Directive and should be capable of being effectively
relied upon by the persons concerned before national courts.’ (Marshall II,
RN 1994, 371, m.nt. A. Veldman, r.o. 22)
2. `(…) measures must be such as to guarantee real and effective judicial
protection and have a real deterrent effect on the employer’ (Von Colson en
Kamann, JUR 1984, 1891, r.o. 23)
3. `Such requirements necessarily entail that the particular circumstances of
each breach of equal treatment should be taken into account. In the event of
discriminatory dismissal a situation of equality could not be restored
without either reinstating the victim or granting financial compensation for
the loss and damages sustained.’ (Marshall II, r.o. 25)
4. `Where financial compensation is the measure adopted (…) it must be
adequate, in that it must enable the loss and damages actually sustained as a
result of the discriminatory dismissal to be made good in full in accordance
with the applicable national rules’ (Marshall II, r.o. 26)
5. `(…) a person who has been injured as a result of discriminatory
dismissal may rely on the provisions of Article 6 of the Directive as against
an authority of the State acting in its capacity as an employer, in order to
set aside a national provision which imposes limits on the amount of
compensation’ (Marshall II, r.o. 38)
Het hof weet deze volledige jurisprudentie, als zij er al bekend mee was, op
eenvoudige wijze te liquideren. Daartoe stelt het hof: `Op grond van de
jegens haar begane onrechtmatige daad heeft (P), in beginsel, recht op
schadevergoeding volgens de maatstaven van het van toepassing zijnde
Nederlandse recht. Voorzover enige Europese richtlijn (…) eist dat
schadevergoeding bij ongelijke behandeling doeltreffend en afschrikwekkend
moet zijn, wordt hiermee niet een recht aan het slachtoffer rechtstreeks
gegeven. In elk geval, ook al zou het voorafgaande anders zijn, dan nog dient
de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te
worden vastgesteld. (…) Dit is de enige maatstaf die het hof relevant en
toepasbaar acht.’
Het Hof Amsterdam acht het Nederlandse rechtsgoed blijkbaar van dermate hoge
standaard dat zij dit als enige maatstaf beoordeelt, afgezien van `het
rekening houden met alle omstandigheden van het geval’. Dit wordt door het
HvJ EG inderdaad genoemd in Marshall II (zie boven onder 3), maar door het
hof volledig uit zijn context gerukt. Het HvJ EG doelde hiermee op het feit
dat afhankelijk van het soort van inbreuk gekeken moet worden op welke wijze
precies een doeltreffende en afschrikwekkende sanctie kan worden geboden,
waarbij het doel uitdrukkelijk dient te zijn dat `real equality’ zoveel
mogelijk hersteld wordt (Marshall II). Ingeval van een discriminatoir ontslag
betekende dat tenminste of het ontslag ongedaan maken of `financial
compensation in full’. Nu bij de rechtbank is komen vast te staan dat P ten
onrechte niet is aangesteld, zou de sanctie op discriminatoire afwijzing van
een baan, logisch doorredenerend, of het alsnog aanstellen moeten inhouden of
`financial compensation in full’. Een volledige schadevergoeding betekent
mijns inziens dat rekening moet worden gehouden met de ontstane
inkomensderving en eventuele overige geleden schade vanwege het feit dat men,
ten onrechte, juist deze onderhavige functie en de toekomstmogelijkheden die
dat zou hebben geboden, niet heeft kunnen uitoefenen. Daarnaast volgt uit
Marshall II dat ook renteschadevergoeding geacht wordt wezenlijk onderdeel
uit te maken van de schadevergoeding (zie hierover ook Rb Utrecht 25 oktober
1995, m.nt.
. Senden in dit nummer). Uiteraard blijft het altijd moeilijk om schade,
zoals inkomensderving, te bewijzen die het gevolg is van een situatie die
zich niet heeft voorgedaan. Uit Brasserie (m.nt. L. Senden, zie dit nummer)
is echter af te leiden dat schade als gevolg van winstderving niet
uitgesloten mag worden bij inbreuk op het Europees recht. Analoog hieraan zou
gezegd kunnen worden dat ook inkomensderving niet volledig uitgesloten mag
worden. Tot slot zou, mede gelet op het feit dat als voor schadevergoeding
wordt gekozen, deze als sanctie een afschrikwekkende werking voor de
werkgever dient te hebben, de vergoeding van immateriële schade nog op zijn
plaats kunnen zijn.
Het Hof Amsterdam wijst echter het beroep op `een doeltreffende en
afschrikwekkende sanctie’ af als een maatstaf voor schadevergoeding. Dit op
grond van het feit dat aan artikel 6 van de richtlijn 76/207 geen directe
rechten zouden kunnen worden ontleend. Dit lijkt strijdig met het bepaalde in
Marshall II. Het HvJ EG geeft in dit arrest aan wat onder een doeltreffende
sanctionering moet worden verstaan en bepaalt daarop dat de rechtzoekende dit
rechtstreeks, ten overstaan van de staat of een extensie daarvan, mag
inroepen voor de nationale rechter (zie boven onder 5). Weliswaar zou men de
bedoelde rechtsoverweging van het HvJ EG absurd stringent kunnen
interpreteren, in de zin dat directe werking slechts opgaat ingeval van
discriminatoir ontslag (‘a person who has been injured as a result of
discriminatory dismissal may rely..’) of slechts wanneer de nationale
wetgeving belemmeringen opwerpt (‘in order to set aside a national provision
which imposes limits on the amount of compensation’), maar dat zou dan altijd
nog afgewogen en gemotiveerd moeten worden door de nationale rechter.
Hetzelfde geldt voor de vraag of de Universiteit van Amsterdam als extensie
van de Staat mag worden beschouwd. De UvA is geen rijksuniversiteit, maar op
grond van de zeer extensieve interpretaties op dit punt van het HvJ EG en het
feit dat de universiteit een publiek belang behartigt en door de overheid
gefinancierd wordt, had het Amsterdamse Hof hieraan toch nog zeker een half
A4-tje overwegingen moeten besteden.
En zelfs al zou het Hof Amsterdam de directe werking van artikel 6 richtlijn
76/207 in casu afwijzen, dan nog zou het niet klaar zijn geweest met de
communautaire rechtsorde waar de Nederlandse rechtsorde deel van uitmaakt, of
het Amsterdamse Hof dat nu op prijs stelt of niet. Immers, er bestaat voor de
nationale rechter ook nog de plicht tot een gemeenschapsconforme
interpretatie van het nationale recht. Ironisch genoeg, voelde het HvJ EG
zich blijkbaar gedwongen deze doctrine voor het eerst te ontwikkelen in een
arrest waarvan de feiten nagenoeg overeenkomen met die, die nu aan het
Amsterdamse Hof worden voorgelegd. In het betreffende arrest Von Colson (JUR
1984, 1891) ging het om een vrouw die op discriminatoire gronden was
afgewezen voor een functie. Het HvJ EG bepaalde dat de schadevergoeding die
op grond van het Duitse privaatrecht was toegekend en die bestond uit de
reiskosten voor de sollicitatie (7,20 DM), in strijd was met richtlijn
76/207, omdat dit geen doeltreffende en afschrikwekkende sanctie betrof. De
nationale rechter, zo vervolgde het HvJ EG, diende de betreffende bepalingen
uit het Duitse burgerlijke recht richtlijnconform te interpreteren,
overeenkomstig de daaraan gegeven uitleg in Von Colson. Gezien de grote
gelijkenis met de casus van P, lijkt het mij dat het Hof Amsterdam zich toch
geen eenduidiger aanwijzingen van het HvJ EG kon voorstellen. Het Europese
recht verplicht het hof het Nederlandse onrechtmatige-daadsrecht
gemeenschapsrechtconform te interpreteren, waarbij zij uit Von Colson kan
afleiden dat in ieder geval een `nominale vergoeding zoals een vergoeding van
reiskosten’ (JUR 1984, 1891, dictum) niet voldoet aan de vereisten die
richtlijn 76/207 stelt. Zou, nadat onrechtmatig discriminatoir handelen is
komen vast te staan, slechts een vergoeding van de kosten die men moest maken
om dit oordeel (uiteindelijk) vastgesteld te krijgen, dan wel volstaan? Nee,
dus. Zoals gezegd, een volledige schadevergoeding die zoveel mogelijk een
situatie van werkelijke gelijkheid moet herstellen, ka

n mijns inziens niet geboden worden zonder te letten op de ontstane
inkomensderving. Bovendien zou uit een gemeenschapconforme interpretatie van
het Nederlandse recht kunnen voortvloeien dat de nationale rechter ook geen
gebruik mag maken van zijn matigingsbevoegdheid nadat de schade is begroot
(zie mijn noot bij Marshall II, RN 1994, 371).
Tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam is cassatie aangetekend. Dat biedt
een aardige `Europese’ test case voor de Hoge Raad. Het lijkt er in deze zaak
vooral op aan te komen of ons hoogste rechtscollege, anders dan het hof, het
`Dekker-syndroom’ wel te boven is. In het Dekker-arrest (RN 1991, 132)
bepaalde het HvJ EG dat `ons eigen’ Nederlandse privaatrecht voorzover dat
wordt aangewend voor de implementatie van richtlijn 76/207, uitgelegd dient
te worden op basis van communautaire normen. Aangezien dit ingeval van
Dekker, volgens de opvatting van veel privatisten, een contra-legem uitleg
van de Nederlandse onrechtmatige daad betekende, zorgde het arrest voor het
nodige ongeloof. Een ongeloof dat het Hof Amsterdam vijf jaar later blijkbaar
nog steeds niet emotioneel verwerkt heeft.
Albertine Veldman

Rechters

Mrs. Stille, Van Hartingsveldt, Bannier