Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het bewezenverklaarde levert verkrachting op in plaats van feitelijke
aanranding der eerbaarheid. Artikel 242 Sr is geen lex speciales van
art. 246 Sr.

Volledige tekst

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep -met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 21 april 1993- de verdachte
ter zake van 1. “verkrachting” en 2. “feitelijke aanranding van de
eerbaarheid” veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft ,
advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie.

De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.

4. Beoordeling van het middel.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.
101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
van de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak.

5.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 overeenkomstig de
telastelegging bewezenverklaard dat:

hij op 2 maart 1992 te Amsterdam door geweld heeft gedwongen tot
het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij die door
zijn elleboog onder de keel van die te drukken en die toe te
voegen: “Hou je kalm” en zijn geslachtsdeel in de mond van die te
drukken gedwongen hem, verdachte te pijpen.

Het Hof heeft dus aldus bewezenverklaarde gekwalificeerd als
“feitelijke aanranding van de eerbaarheid”, strafbaar gesteld bij art.
246 Sr.

5.2. Zoals de HR heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 februari 1994,
NJ 1994, 379, omvat de in art. 242 Sr gebezigde term “seksueel
binnendringen van het lichaam” ieder binnendringen van het lichaam met
een seksuele strekking. Nu door het Hof is bewezenverklaard dat de
verdachte het slachtoffer heeft gedwongen hem te pijpen door onder meer
zijn geslachtsdeel in haar mond te drukken had het Hof het
bewezenverklaarde moeten kwalificeren als “verkrachting”, strafbaar
gesteld in art. 242 Sr.

5.3. Aan het voorafgaande kan niet afdoen dat de Officier van Justitie
kennelijk -de kwalificatieve aanduiding van het feit in de
telastelegging duidt daarop- de bedoeling heeft gehad de verdachte te
vervolgen voor het misdrijf van art.

Conclusie AG mr. Van Dorst:

1. Bij arrest van 16 november 1993 heeft het gerechtshof te Amsterdam
vernietigd het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van
21 april 1993 en de verzoeker tot cassatie ter zake van “verkrachting”
en “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot twee jaar
gevangenisstraf.

2. Van de zijde van verzoeker is tegen deze veroordeling beroep in
cassatie ingesteld. Namens verzoeker heeft mr. P.A.M. Hoek, advocaat te
Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel (…) 7.
Ambtshalve vestig ik de aandacht van Uw Raad op de beslissing van het
hof ten aanzien van feit 2. Telastegelegd en bewezenverklaard is dat
verzoeker “op 2 maart 1992 te Amsterdam door geweld M.Z.V. heeft
gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij
die V. door zijn elleboog onder de keel van die V. te drukken en die V.
toe te voegen: “Hou je kalm” en zijn geslachtsdeel in de mond van die
V. te drukken gedwongen hem, verdachte, te pijpen”. Het hof heeft dit
bewezene gekwalificeerd als “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”
(art. 246 Sr). 8. In HR DD 94.384 is beslist dat een handeling als in
casu bewezenverklaard valt onder het “seksueel binnendringen van het
lichaam” in de zin van art. 242 Sr. En in HR NJ 1988, 613 is beslist
dat art. 242 Sr een specialis vormt van art. 246 Sr. Als die beslissing
nog steeds geldend recht vormt, zou in casu een ontslag van
rechtsvervolging hebben moeten volgen, tenzij de bewezenverklaring
voldoende feitelijk substraat zou bevatten voor de kwalificatie
“verkrachting” (art. 242 Sr). Indien Uw Raad zou oordelen dat aan beide
condities is voldaan, zou de kwalificatie van feit 2 gecorrigeerd
moeten worden. 9. Betwijfeld kan echter worden of voormeld arrest HR
NJ 1988, 613 nog die betekenis heeft die het had toen het werd
uitgesproken. Algemeen wordt immers aangenomen dat de Hoge Raad in 1988
tot zijn specialis-constructie is gekomen om te verhinderen dat via een
achterdeur (art. 246 Sr) verkrachting binnen het huwelijk (die toen op
grond van art. 242 Sr niet strafbaar was) onder het strafrecht gebracht
zou worden. Die ratio is met de invoering van de nieuwe
zedelijkheidsvoorschriften vervallen, aangezien thans ook verkrachting
binnen het huwelijk strafbaar is. De noodzaak om vast te houden aan een
lex specialis/generalis verhouding bestaat dus niet meer. Zo ook Tekst
& Commentaar, aant. 7 bij art. 242 Sr en aant. 6 bij art. 246 Sr 10.
Wel moet erop worden gewezen dat sommige schrijvers zich op het
standpunt lijken te stellen dat die verhouding is blijven bestaan; zie
bijv. Van der Neut/Wedzinga, NJB 1994 blz. 152 en Van der Landen, DD
1994 blz. 565. Zij verwijzen daartoe naar een passage in de memorie van
toelichting bij de nieuwe zedelijkheidswetgeving (Wet van 9 oktober
1991 Stb. 519, Hand. II 1988-1989 20.Z930 nr. 3 blz. 7). Daar staat:
“Ook ten aanzien van deze feiten (ontuchtige handelingen die – mede –
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, vD) blijft het
dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een
bijzondere bepaling als bedoeld in artikel 55, tweede lid, van het
Wetboek van Strafrecht.” 11. Deze schrijvers zien er, denk ik, aan
voorbij dat deze passage betrekking heeft op het oorspronkelijk ontwerp
waarin het oude art. 242 Sr gehandhaafd bleef (alleen vleselijke
gemeenschap levert verkrachting op), behoudens dat de woorden “buiten
echt” vervielen, en waarin art. 246 werd uitgebreid met een tweede lid
waarin het seksueel binnendringen van het lichaam een strafverhogende
omstandigheid werd van ontucht conform lid 1. In een latere fase van
het wetgevingstraject is die constructie verlaten en is gekozen voor de
oplossing dat elke vorm van seksueel binnendringen onder art. 242 Sr
kwam te vallen en het oude art. 246 nagenoeg ongewijzigd bleef. Kortom,
retrospectief is de aangehaalde passage in de MvT over het
specialis-karakter van art. 242 in de lucht komen te hangen. 12.
Bovendien wordt in de toelichting op de 5e nota van wijziging (nr. 14
blz. 2) gesteld: “Er was geen aanleiding meer onderscheid te maken
tussen ontuchtige handelingen en vleselijke gemeenschap. Blijkens
artikel 245 wordt onder ontuchtige handelingen ook het seksueel
binnendringen verstaan.” Art. 245 luidt, voor zover hier van belang,
dat straf wordt bedreigd tegen degene die met iemand tussen 12 en 16
jaar buiten echt “ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”. Uit deze
laatste passage zou kunnen worden afgeleid dat het seksueel
binnendringen van het lichaam (art. 242 Sr) een met zwaardere straf
bedreigde variant van ontucht (in o.m. art. 246 Sr) is. 13. Nu het
nieuwe art. 242 Sr ten opzichte van art. 246 geen bijzondere
vervolgingsbeletselen (bijv. de klacht) of strafbaarheidseisen (bijv.
buiten echt) kent, behoort mijns inziens de algemene regel te worden
toegepast dat het de officier van justitie als dominus litis is die
beslist of hij een bepaalde vorm van seksueel binnendringen als
(zwaarder te bestraffen) verkrachting wenst te vervolgen dan als
(lichter te bestraffen) feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Vgl.
ook De Jong, De macht van de telastelegging, blz. 126 ev. In die visie
kan ’s hofs arrest stand houden. 14. Ook andere gronden waarop Uw Raad
gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden
uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 15. Deze
conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak (…)
5.2. Zoals de HR heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 februari 1994,
NJ 1994, 379, omvat de in art. 242 Sr gebezigde term “seksueel
binnendringen van het lichaam” ieder binnendringen van het lichaam met
een seksuele strekking. Nu door het Hof is bewezenverklaard dat de
verdachte het slachtoffer heeft gedwongen hem te pijpen door onder meer
zijn geslachtsdeel in haar mond te drukken had het Hof het
bewezenverklaarde moeten kwalificeren als “verkrachting”, strafbaar
gesteld in art. 242 Sr. 5.3. Aan het voorafgaande kan niet afdoen dat
de Officier van Justitie kennelijk – de kwalificatieve aanduiding van
het feit in de telastelegging duidt daarop – de bedoeling heeft gehad
de verdachte te vervolgen voor het misdrijf van art. 246 Sr. Dit
laatste zou hem op zichzelf overigens hebben vrijgestaan, nu art. 242
Sr, zoals het is komen te luiden na de inwerkingtreding op 1 december
1993 van de Wet van 9 oktober 1992, Stb. 519, niet is een bijzondere
bepaling die de rechter moet toepassen ook indien het feit zoals dit is
telastegelegd en bewezenverklaard oplevert feitelijke aanranding van de
eerbaarheid als bedoeld in art. 246 Sr.

6. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, en de Hoge Raad
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak anders dan
uit het hiervoor onder 5.2 overwogene volgt behoort te worden
vernietigd, dient te worden beslist als volgt.

7. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het bestreden arrest, doch
uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van het onder 2
bewezenverklaarde en de aanhaling van art. 246 Sr; Kwalificeert het
onder 2 bewezenverklaarde als “verkrachting”; Verwerpt het beroep voor
het overige.

Rechters

Mrs Haak, Beekhuis, Bleichrodt, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp,Schipper; AG Van Dorst