Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

De vrouw is als zijn patiente door de arts seksueel
misbruikt. De strafkamer van de Rechtbank Haarlem veroordeelde
de arts op 20 december 1993 tot een gevangenisstraf voor de
duur van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk.
Bewezen werd verklaard het plegen van ontucht met onder meer
deze vrouw en tevens haar verkrachting. In kort geding ontkent
de arts het seksueel misbruik – de vrouw deed vrijwillig mee -,
beklaagt de arts zich over de rechtsgang in de strafprocedure
en verzet hij zich tegen het voorschot van ƒ 5000,- op de
schadevergoeding, omdat hij het niet kan betalen. Het
‘napleiten’ in de strafzaak levert de arts in het kort geding
niets op.

Ook zijn redenering dat een strafrechtelijke
veroordeling op zichzelf niet voldoende is voor het opleggen
van een aidstest leidt niet tot het door de arts gewenste
resultaat. De Haarlemse president veroordeelt de arts op grond
van onrechtmatige daad tot betaling van een voorschot
schadevergoeding en tot het afnemen van een aidstest, waarvan
de uitslag moet worden bekend gemaakt aan de vrouw. Het hof is
het in algemene zin met de redenering eens, maar in dit geval
geeft de reeel bestaande onzekerheid van de vrouw voldoende
basis. De wisselende contacten van de arts en de verhoogde
kans op besmetting door bijvoorbeeld een prikaccident in zijn
praktijk zijn grond voor de angst voor besmetting met het HIV-
virus.
(…)

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1 Appellant (B) is bij exploit van 22 oktober 1993 in hoger
beroep gekomen van een op 8 oktober 1993 uitgesporken vonnis
van de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem,
onder rolnummer KG 1502/1993 gewezen tussen appellant als
gedaagde en geintimeerde (W) als eiseres.

1.2. Bij memorie heeft B zestien grieven tegen het beroepen
vonnis aangevoerd en geconcludeerd -zakelijk weergegeven- dat
het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, de vorderingen van W alsnog zal afwijzen, met
veroordeling van W in de kosten van het geding in beide
instanties. Tevens bracht hij bij akte enige produkties in het
geding.

1.3. Bij memorie van antwoord heeft W de grieven bestreden en
zakelijk geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep
zal bekrachtigen, met veroodeling van B in de kosten -begrijpt
het hof- van het geding in hoger beroep.

1.4. Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten, B door
zijn advocaat en W door haar procureur. Deze raadslieden
hebben zich daartoe bediend van pleitnotities en tevens nog
enige stukken in het geding gebracht.

1.5. Daarna hebben partijen de stukken van beide instanties,
waaronder ook voormelde pleitnotities, aan het hof overgelegd
voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken geldt
als hier ingevoegd.

2. De grieven

De grieven luiden zakelijk als volgt:

Grief I
Ten onrechte heeft de president overwogen dat het seksuele
contact tussen B en W op 27 juni 1992 het gevolg was van
misbruik door B van het vertrouwen van W en causaal verband
aangenomen tussen schending van de desbetreffende gedragregels
en de door W gestelde schade. Eveneens ten onrechte heeft de
president niet subsidiair de omvang van de aansprakelijkheid
van B gematigd.

Grief II
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.4.

Grief III
Ten onrechte heeft de president geen overweging gewijd aan de
betekenis van de verklaringen van de door B opgeroepen
getuigen.

Grief IV
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.5 (eerste zin).

Grief V
Ten onrechte heeft de president geen overweging gewijd aan het
door B aan de orde gestelde vooroverleg tussen W, de overige
aangeefsters en de poitie te Velsen.

Grief VI
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.7 (twwede en derde zin).

Grief VII
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.7 (vierde zin).

Grief VIII
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.7 (zevende zin).

Grief IX
Ten onrechte heeft de president overwogen dat het seksuele
contact tussen B en W heeft voortgeduurd tot half november
1992.

Grief X
Ten onrechte heeft de president overwogen dat W onbetwist
heeft gesteld een tweede test emotioneel niet aan te kunnen en
acht hij B gehouden zich thans op aanwezigheid van het virus
te laten testen om een nieuwe traumatische ervaring van W te
voorkomen.

Grief XI
Ten onrechte heeft de president niet in zijn overwegingen
betrokken dat indien bij B seropositiviteit zou blijken, niet
vaststaat wanneer de besmetting heeft plaatsgevonden.

Grief XII
Ten onrechte heeft de president niet overwogen wat de
consequenties zijn van het vrijwillig onbeschermde contact
tussen W en B op 27 juni 1992.

Grief XIII
Ten onrechte heeft de president overwogen dat W een
zwaarwegend belang heeft bij een zo snel mogelijke beeindiging
van de onzekerheid over een eventuele besmetting.

Grief XIV
Ten onrechte heeft de president overwogen zoals hij heeft
gedaan onder 3.10 (eerste zin).

Grief XV
Ten onrechte heeft de president niet overwogen welke risico’s
zijn verbonden aan het bekend maken van een eventuele uitslag
van het onderzoek aan W.

Grief XVI
Ten onrechte heeft de president niet alle relevante
omstandigheden van het geval in zijn overwegingen betrokken
die hebben geleid tot het gelasten van een AIDS-test, die een
aantasting van de lichamelijke integriteit en de persoonlijk
levenssfeer van B inhoudt.

3. De vaststaande feiten

3.1 In rechtsoverweging 2.1 van zijn vonnis heeft de president
onder de letters (a) tot en met (h) een aantal feiten als ten
processe vaststaand opgesomd. Tegen deze opsomming zijn geen
grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2 Aan deze feiten valt toe te voegen dat B inmiddels bij
vonnis van de meervoudige kamer van strafzaken van de
arrondissementsrechtbank te Haarlem, uitgesproken op 20
december 1993, tot een gevangenisstraf is veroordeeld voor de
duur van vierentwintig maanden, waarvan acht voorwaardelijk
met een proeftijd van twee jaren. Tevens werd hij ontzet uit
het recht het beroep van arts uit te oefenen voor de tijd van
vier jaren. Tot de bewezen verklaarde feiten behoorde onder
meer het plegen van ontucht met W op 27 juni 1992, terwijl zij
zich als patiente aan zijn hulp had toevertrouwd en terwijl
hij- B – werkzaam was in de gezondheidszorg en voorts het
verkrachten van W op 24 oktober 1992. Tegen dit vonnis is door
B hoger beroep ingesteld, dat op 11 augustus 1994 door dit hof
zal worden behandeld.

3.3 Voorts heeft dit hof bij een op 10 juni 1994 uitgesproken
beschikking de beslissing van het medisch tuchtcollege te
Amsterdam van 17 mei 1993 gehandhaafd. Bij deze laatstbedoelde
beslissing is B naar aanleiding van een door W ingediende
klacht de maatregel opgelegd van schorsing in de uitoefening
van de geneeskunst voor de daarvoor maximaal toegestane
termijn van een jaar. Tegen deze beschikking heeft B inmiddels
beroep in cassatie ingesteld.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof
voor. Zij zullen gemeenschappelijk worden behandeld.

De gemeenschap op 27 juni 1992

4.2 Op zichzelf staat vast dat B en W op 27 juni 1992 seksueel
contact met elkaar hebben gehad. De omstandigheid dat deze
gemeenschap plaatsvond met instemming van W, kan B niet baten.
In haar boven onder 3.2 aangehaalde vonnis heeft de Haarlemse
rechtbank in weerwil van die instemming geoordeeld dat B zich
heeft schuldig gemaakt aan het in art. 249 Sr. omschreven
delict, voorzover zakelijk inhoudend het in hoedanigheid van
arts ontucht plegen met een aan zijn hulp of zorg
toevertrouwde patiente, omdat B ten tijde van de gemeenschap
de huisarts was van W, zoals laatstgenoemde toen als diens
patiente stond ingeschreven. Wanneer B in dit hoger beroep
aanvoert dat hij tevoren aan W heeft gezegd dat zij een andere
huisarts moest zoeken, neemt zulks niet weg dat evengenoemde
relatie ten tijde van die gemeenschap nog steeds tussen hen
beiden bestond.

4.3 Ook afgezien van dit nog niet onherroepelijk geworden
vonnis moet worden geoordeeld dat B zich jegens W schuldig
heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad. Voormelde
strafrechtelijke bepaling brengt mee dat reeds het enkele feit
dat een arts seksuele contacten met zijn patient(e) aangaat,
(in beginsel) als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

4.4 Dit klemt in het onderhavige geval temeer gezien de
specifieke omstandigheden daarvan. Het hof verwijst naar
hetgeen in zijn boven onder 3.3 aangehaalde beschikking is
overwogen en beslist, meer in het bijzonder naar de
overwegingen 5.3-5.13. Deze overwegingen gelden hier als
ingevoegd.

4.5 In dit verband is met name van belang dat B wist dat W
psychische problemen had. Hij heeft de in eerste instantie
lichamelijke klachten van W al in vroeg stadium onderkend als
van in hoofdzaak psychische aard. Psychiater J.J.M. Min, naar
wie W door B is doorverwezen, heeft laatstgenoemde bij brief
van 22 mei 1992 onder meer bericht dat W onzeker en onrustig
is, problemen ontwijkt en geen nee durft te zeggen. Met haar
huidige ontwijkende opstelling zou W bijna geen lucht meer
halen. Voorts is W op haar vijftiende jaar seksueel misbruikt,
aldus nog steeds Min.

4.6 Onder deze omstandigheden geldt eens temeer dat W in een
ongelijke positie stond ten opzichte van B, die van zijn kant
op de hoogte was van W kwetsbare geestelijke gesteldheid. Aan
te nemen valt dat deze gesteldheid het W bemoeilijkte in volle
vrijheid te beslissen of zij een contact als het onderhavige
inderdaad wenste. Ook dit had B ervan behoren te weerhouden
dat contact met haar aan te gaan.

Het verdere seksuele misbruik door B van W

4.7 Aan de grieven ligt voorts de stelling ten grondslag dat
na 27 juni 1992 geen gemeenschap tussen beiden meer heeft
plaatsgevonden en al helemaal niet tegen de zin van W Ook in
zoverre stuit het verweer reeds af op het boven aangehaalde
strafvonnis. In dit kort geding is op grond daarvan voldoende
aannemelijk dat W op 24 oktober 1992 door B is verkracht.

4.8 Maar ook hier geldt dat het zelfs afgezien van genoemd
strafvonnis voldoende aannemelijk is dat B in het tijdvak van
27 juni 1992 tot – in elk geval – 24 oktober 1992 vele malen
gemeenschap met W heeft gehad waartegen W zich weliswaar niet
actief heeft verzet, zodat de gemeenschap niet plaatsvond door
(bedreiging met) geweld, maar wel door misbruik te maken van
het psychische overwicht dat hij op W had verkregen.

4.9 Hiertoe zijn niet alleen de door W zelf bij herhaling
tegenover diverse personen en instanties afgelegde
verklaringen redengevend, maar indirekt ook hetgeen door N, I
en K is verklaard. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen onder
5.8 van zijn voormelde beschikking is overwogen en voegt
daaraan toe dat uit bedoelde verklaringen een consistent
patroon naar voren komt van meer gebruikelijke vormen van
seksueel verkeer dan in die overweging bedoeld, dat plaatsvond
hoewel die vrouwen daarvan niet (steeds) waren gediend, maar
niettemin zijn beslag kreeg omdat B zijn zin placht door te
drijven.

4.10 B was daartoe in staat omdat zij zich – als gezegd – op
al deze vrouwen een overwicht had verworven. Allen waren zij
onervaren, voelden zich door B systematisch gekleineerd en
zijn mede daardoor aan zichzelf gaan twijfelen. Allen
verklaren zij dat ze op den duur meestal maar toegaven aan de
aandrang van B tot seksueel verkeer mede omdat de ervaring had
geleerd dat hij anders dagenlang niet te harden was en soms
ook gewelddadig werd. Naar ’s hofs oordeel valt hierin een
steeds terugkerend patroon te herkennen van een geleidelijk
door B opgevoerde druk onder invloed waarvan deze vrouwen hem
seksueel terwille waren. Het kan in het midden blijven of dit
op zichzelf al onrechtmatig is omdat de hieraan ten grondslag
liggende afhankelijkheid in het onderhavige geval is ontstaan
tijdens de arts- patient relatie. Deze laatste relatie is
weliswaar op enig moment verbroken, maar het is niet
aannemelijk dat dit enig verschil maakte in de toen al
ontstane verhouding van fysieke aard.

4.11 Aan B en de door hem geraadpleegde deskundige Wagenaar
kan worden toegegeven dat een zekere afbreuk aan de
bewijskracht van deze verklaringen wordt gedaan doordat alle
genoemde aangeefsters door de politie als getuige zijn gehoord
in aanwezigheid van een van de anderen, terwijl hun later
tegenover de rechter (-commissaris) afgelegde verklaringen
onmiskenbaar voortbouwen op het relaas dat zij aanvankelijk
hebben gedaan. Het hof gaat ervan uit dat die andere vrouw
zich nimmer met het verhoor bemoeide en daarbij slechts
aanwezig was om morele steun te verlenen aan de op dat moment
gehoorde aangeefster. Toch stellen Wagenaar/B op zichzelf
terecht dat van die aanwezigheid een druk op de getuige kan
uitgaan om bij haar aanvankelijke relaas te blijven, dat al
die vrouwen van elkaar kenden en waarover (mogelijk) tevoren
contact tussen hen was geweest.

4.12 Er is echter geen enkele aanwijzing, anders dan de
verklaring van B zelf, dat een van die vrouwen als getuige
iets anders heeft verklaard dan zij zou hebben gedaan als zij
alleen door de politie was gehoord, of in aanwezigheid van een
bij de zaak niet zelf betrokken hulpverleenster. De diverse
bijzonderheden waarop B zich beroept die niet zouden kloppen,
kunnen ook op andere wijze zijn ontstaan dan door aan te nemen
– zoals B betoogt – dat die verklaringen onwaar zijn en
berusten op een afgesproken wraakactie van zijn vroegere
partners. Het is in het onderhavige geval alleszins
aannemelijk dat de kleine inconsistenties en/of
onnauwkeurigheden die in deze verklaringen mogelijk liggen
besloten, zijn veroorzaakt door de traumatische ervaringen die
de getuigen door toedoen van B hebben meegemaakt, waardoor hun
aandacht voor details is verminderd.

4.13 Wat B bedoelt met zijn verwijt, dat ten onrechte geen
aandacht is besteed aan de verklaringen van de aan zijn kant
opgeroepen getuigen, is niet geheel duidelijk. Vermoedelijk
wil hij daarmee verwijzen naar de getuigen die door de
rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken
te Haarlem zijn gehoord. Hij geeft echter niet aan op welke
getuigen hij precies doelt en welke elementen in hun
verklaringen met het voorgaande in strijd zouden zijn. Dit
verweer moet daarom als te vaag worden gepasseerd.

De schade van W

4.14 Wat betreft de door W gevorderde schade voert B aan dat
deze niet aannemelijk is, niet aan zijn handelwijze kan worden
toegerekend en dat zijn financiele positie het betalen van
enige schadevergoeding niet toelaat. Voorts betwist hij dat W
een spoedeisend belang heeft bij dit onderdeel van haar
vordering. Deze weren falen, evenals de grieven waarmee zij
andermaal worden gepresenteerd.

4.15 Het spoedeisend belang van W wordt door B bestreden met
het argument dat zij nog steeds geen bodemprocedure heeft
aangespannen. Dit verweer is niet concludent. Het staat W vrij
met een haar in kort geding toegekend voorschot genoegen te
nemen of om haar beslissing tot voortprocederen afhankelijk te
maken van de uiteindelijke afloop van dit kort geding.

4.16 Gelet op hetgeen de algemene ervaring leert maakt reeds
de aard van het onrechtmatig gedrag van B als vorenomschreven,
zonder meer aannemelijk dat W daardoor psychische schade heeft
geleden tot tenminste voormeld bedrag. Het hof begrijpt dat
dit bedrag is bedoeld als voorschot op de in een eventuele
bodemprocedure aan W toe te wijzen som. Het is niet van belang
of W met dat geld een zomerhuisje wil huren of het op andere
wijze wil besteden; dat gaat B niet aan.

4.17 B heeft voorts aangevoerd dat er geen causaal verband is
tussen het niet-naleven van de gedragsregel dat een arts zich
van seksuele contacten met zijn patiente dient te onthouden.
Gezien de aard en strekking van de geschonden norm – het recht
op fysieke en psychische integriteit – dient deze schade naar
redelijkheid aan B te worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor
de stelling dat het feit dat deze gemeenschap met toestemming
van W plaatsvond, tot matiging van aansprakelijkheid zou
moeten leiden. Deze toestemming was immers niet het resultaat
van een vrije wilsvorming, hetgeen voor B kenbaar was.

4.18 De omstandigheid dat B die schade mogelijk niet kan
vergoeden, is geen geldig argument om W haar aanspraak op
vergoeding daarvan te onthouden. Overigens valt op te merken
deze moeilijke financiele positie van B wel wordt gesteld,
maar niet met bewijsstukken is gestaafd, zodat ook de
feitelijke grondslag van dit door W betwiste verweer niet
aannemelijk is geworden. Om dezelfde reden is er evenmin grond
het door de president toegewezen voorschot te matigen.

De AIDS-test

4.19 De president heeft B tevens veroordeeld een AIDS-test te
ondergaan. Ook daartegen maakt B op diverse gronden bezwaar.

4.20 Voorzover B ook hier het spoedeisend belang van W bij
haar vordering betwist, is dit verweer moeilijk te volgen. Dit
belang volgt uit de even aannemelijke als begrijpelijke vrees
van W voor besmetting, die zo spoedig mogelijk dient te worden
opgeheven. Daaraan doet niet af dat zij enige tijd heeft
gewacht met het instellen van deze vordering. Kennelijk en
niet onbegrijpelijk heeft zij eerst de resultaten van de
verhoren door de politie en de rechter-commissaris alsmede de
procedure voor het medisch tuchtcollege willen afwachten
teneinde een bewijspositie te kunnen opbouwen. Dit stond haar
vrij.

4.21 Voorzover B bestrijdt dat het ondergaan van deze test een
passende maatregel is ter beperking van de door hem
teweeggebrachte schade en zich er daartoe op beroept dat
tussen partijen ook vrijwillig seksueel verkeer heeft
plaatsgevonden, verwijst het hof om te beginnen naar zijn
overwegingen 4.4 en 4.5, die hier van overeenkomstige
toepassing zijn. De daar bedoelde vorm van “vrijwilligheid”
pleit B in geen enkel opzicht vrij. Bovendien is voldoende
aannemelijk dat W later door B is verkracht.

4.22 Indien B tevens wil betogen dat een strafrechtelijke
veroordeling wegens verkrachting, zelfs als deze
onherroepelijk is geworden, niet steeds voldoende is om de
dader te verplichten een AIDS-test te ondergaan, heeft hij
daarin op zichzelf gelijk. Er moet tevens sprake zijn van een
dreigende besmetting met het HIV-virus, althans een reeel te
achten onzekerheid dienaangaande, die niet altijd aanwezig
behoeft te zijn. Daarnaast zijn gevallen denkbaar waarin een
afweging van belangen aan het geven van een dergelijk bevel in
de weg zal staan, al zullen deze zich slechts zelden voordoen.

4.23 Wat daarvan verder ook zij, in het onderhavige geval is
dit bevel gerechtvaardigd nu W geen inzicht heeft in het
leefpatroon van B maar wel voldoende is komen vast te staan
dat deze er wisselende seksuele contacten op nahield, waardoor
in het algemeen het risico op een dergelijke besmetting wordt
verhoogd. Bovendien loopt B ook als arts een verhoogde kans op
besmetting, bijvoorbeeld als gevolg van een prikaccident in
zijn praktijk.

4.24 Afweging van belangen leidt niet tot een andere
beslissing nu mede op grond van de door de president onder
2.1(g) geciteerde verklaring van WT°, huisarts Oskam,
voldoende aannemelijk is geworden dat een nieuwe test voor W
bezwarend is. Reeds deze omstandigheid is beslissend omdat,
zoals in de literatuur terecht over een geval als het
onderhavige is opgemerkt, “het beroep van de dader op zijn
grondrecht (van lichamelijke integriteit) in hypocrisie
nauwelijks is te overtreffen”. Daarbij komt dat B er van zijn
kant blijkbaar juist niet tegen opziet een dergelijke test te
ondergaan. Bij pleidooi in hoger beroep heeft B namelijk
verklaard dat hij zo’n test in verband met het onder 4.23
(slot) bedoelde risico, jaarlijks standaard placht te laten
uitvoeren.

4.25 het hof neemt aan dat W de uitslag van dit onderzoek
vertrouwelijk zal behandelen en deze niet in de Velsens-
IJmuidense gemeenschap aan de grote klok zal hangen. Zulks is
bij memorie van antwoord ook toegezegd door W.

4.26 Voorzover B zich erop beroep dat W op 7 december 1992
zelf een AIDS-test heeft ondergaan waarvan het resultaat
negatief was, baat hem dit evenmin. Ook als men ervan uitgaat
dat W door B is verkracht op 24 oktober 1992 en daarna niet
meer, en dat een eventuele besmetting al na drie tot zes weken
in het bloed van het slachtoffer kan worden aangetoond, is de
afbakening van bedoelde periode toch zo ruim omlijnd en de
test zo kort na de verkrachting gevolgd, dat W daardoor nog
niet de zekerheid heeft verkregen waarop zij tegenover B
aanspraak kan maken.

4.27 Daaraan doet niet af dat de mogelijkheid bestaat dat B
ten tijde van de verkrachting nog niet besmet was maar daarna
wel, doch voor de van hem af te nemen test. Het kan immers
niet worden volgehouden dat daardoor elk redelijk belang aan
zo’n test is ontvallen. Onder die omstandigheden staat het aan
W ter beoordeling of zij, ondanks genoemde mogelijkheid, toch
prijs stelt op zo’n testresultaat, hetgeen blijkbaar het geval
is.

De dwangsom

4.28 Er is tenslotte geen reden de door de president aan zijn
vonnis verbonden dwangsom te matigen of tot een lager bedrag
te maximeren dan in het beroepen vonnis is geschied. De omvang
daarvan is juist bepaald en ook hier kan met het gestelde
financiele onvermogen van B reeds geen rekening worden
gehouden omdat dit niet aannemelijk is geworden.
Voor het overige verwijst het hof naar de overwegingen 4.2-4.8
in zijn heden tussen partijen gewezen arrest in het door B
aangespannen executiegeschil (rolnumer 87/94 SKG). Deze
overwegingen gelden als hier ingevoegd.

5. Slotsom

5.1. Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden
bekrachtigd.

5.2. Als de in het ongelijk gestelde partij dient B te worden
veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. Beslisssingen

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt B in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden
aan de zijde van W begroot op ƒ 4.665,= ingevolge artikel 57b
Rv te betalen aan de griffier van het hof.

Rechters

Mrs. Van den Haak, Beukenhorst, Bakels