Instantie
Hof van Justitie EG
Samenvatting
Ontslag wegens zwangerschap is directe discriminatie en kan niet
worden gerechtvaardigd met een beroep op het feit dat de werkneemster niet
beschikbaar is tijdens de periode waarvoor zij (in eerste instantie) is
aangenomen en dat een man die dat om medische of andere redenen evenmin
is, op dezelfde manier zou zijn behandeld. Er is sprake van een
arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur.
Volledige tekst
Deze aanwijzingen ten spijt, dient men naar mijn mening
voorzichtigheid te betrachten ten aanzien van het doen van al te harde
toekomstvoorspellingen. Het Hof heeft nu eenmaal niet gesteld dat het
ontslag gerechtvaardigd is ingeval van een tijdelijk contract. De Europese
Commissie heeft tijdens de procedure wel de vraag naar voren gebracht wat
het oordeel van het Hof in een dergelijk geval zou zijn, maar het Hof
heeft evenals de AG de beantwoording daarvan vermeden. Voorts is het niet
ondenkbeeldig dat het Hof, gezien de ad-hoc basis waarop het bekijkt of
er sprake is van discriminatie op grond van zwangerschap, in de toekomst
tot de conclusie zou kunnen komen dat ingeval van een tijdelijk contract
de ongelijke behandeling op de onbeschikbaarheid is gebaseerd en niet op
de zwangerschap. Daarnaast lijkt ook nog een andere interpretatie van de
uitspraak van het Hof mogelijk dan dat de werkgever in geval van een
tijdelijk contract ontslagbevoegd is, namelijk dat hij het contract niet
hoeft te vernieuwen wanneer dat afloopt. Toegepast op de Webb casus, zou
dit betekenen dat Webb ontslagen zou kunnen worden na afloop van het
zwangerschapsverlof van degene die ze vervangt (zie Brian Napier, Webb in
Europe, New Law Journal, 22 juli 1994, p. 1020). In aansluiting hierop is
het ook van belang hoe het Hof het ontslagverbod van artikel 10 van
richtlijn 92/85 zal gaan interpreteren. Zoals het reeds in Webb heeft
gezegd, staat dit artikel geen enkele uitzondering op of afwijking van het
ontslagverbod toe, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband
houden met de toestand van de betrokkene.
Ontslag op grond van het feit dat een vrouw wegens zwangerschap niet de
werkzaamheden in het kader van een tijdelijk contract kan vervullen, kan
toch moeilijk geacht worden niks met de toestand van de betrokkene te
maken te hebben. Wel rijst in dit verband een andere complicatie, namelijk
dat het voorgaande speciaal ziet op ontslag en niet van toepassing is op
niet-aanstelling van een zwangere sollicitante. Gezien de jurisprudentie
van het Hof, is het onwaarschijnlijk en moeilijk verdedigbaar dat het Hof
een verschillende benadering ten aanzien van ontslag en niet-aanstelling
op grond van zwangerschap zal ontwikkelen.
Het is jammer dat het Hof geen definitief uitsluitsel heeft gegeven,
vooral gezien de onduidelijkheid die omtrent deze materie in de lidstaten
bestaat. Ervan uitgaande dat er in Webb vooraleerst sprake was van een
tijdelijk contract ter vervanging, hebben de Britse rechters zich
voornamelijk laten leiden door de onrechtvaardigheid van elk ander
resultaat, hetgeen dus kan resulteren in de onwenselijke constatering dat
er helemaal geen sprake is van discriminatie (zie onder andere Anthony
Tanney, o.c., p. 1023). Deze onrechtvaardigheid van het alternatief heeft
men in de Nederlandse literatuur met name proberen te ondervangen door aan
te voeren dat ingeval van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, een ontslag
of niet- aanstelling op grond van zwangerschap gerechtvaardigd zou moeten
kunnen worden met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (zie in die
zin K. Wentholt, o.c., p. 346 e.v.). In de Nederlandse rechtspraak heeft
het probleem zich strikt genomen nog niet in deze vorm gesteld, maar wel
hebben zich situaties voorgedaan waarin de werkgever met een beroep op de
onbeschikbaarheid van de zwangere sollicitantes weigerde hen aan te
stellen. Evenals het Hof in Webb, heeft de Commissie gelijke behandeling
het probleem kunnen omzeilen door te stellen dat er geen sprake was van
zuivere tijdelijke aanstellingen (CGB 17.9.1990, oordeel 158-90-134 en CGB
2.10.1991, oordeel 438-91-68 zoals aangehaald in K. Wentholt, o.c., p.
343-346). Het lijkt echter onvermijdelijk dat het probleem zich in de
toekomst wel in ‘zuivere’ vorm zal stellen en dat het Hof zich daarover
uiteindelijk zal moeten uitspreken. Zou het dan tot de conclusie komen dat
ingeval van een tijdelijk contract ontslag dan wel niet-aanstelling is
gerechtvaardigd, dan zijn de problemen daarmee nog niet de wereld uit.
Vragen die zich onmiddellijk opdringen zijn bijvoorbeeld of de
rechtvaardiging voor alle tijdelijke contracten geldt of alleen voor
contracten ter vervanging van andere werknemers. En wat moet de duur zijn
van een tijdelijk contract, wil een ongelijke behandeling nog
gerechtvaardigd zijn en wie bepaalt dat? Is dat de nationale rechter, dan
zijn onderlinge verschillen tussen de lidstaten niet uit te sluiten (zie
voor een rechtsvergelijkende benadering van de rechtvaardiging van direct
onderscheid op grond van zwangerschap: Tamara Hervey, Justifications for
Sex Discrimination in Employment, Butterworths, 1993, p. 155-171).
Linda Senden
Rechters
Mrs. Moitinho de Almeida, Joliet, Rodriguez Iglesias, Grevisse,Zuleeg