Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is fysiotherapeute en was tot 1991 werkzaam bij een
praktijkhouder. In 1991 werd zij zelfstandig. In verband met bezuinigingen
in de gezondheidszorg mochten fysiotherapeuten met ingang van 1991 slechts
een beperkt aantal zittingen declareren bij de ziekenfondsen. Om dit
maximum aantal zittingen te bepalen werd 1990 als meetjaar gekozen. In dat
jaar was verzoekster zwanger, waardoor het aantal patientenbehandelingen
beduidend minder was dan normaal. De Commissie is van oordeel dat alleen
vrouwen getroffen worden door nadelige gevolgen verbonden aan
zwangerschaps- en bevallingsverlof en moederschap. Het ligt op de weg van
de werkgever om er zorg voor te dragen dat er in de sfeer van
arbeidsvoorwaarden geen (toekomstig) nadelige gevolgen verzonden zijn aan
afwezigheid van een praktijkmedewerkster wegens zwangerschaps- en
bevallingsverlof. De wederpartij heeft er niet (alsnog) voor gezorgd dat
aanverzoekster het aantal zittingen toekwam, die zij voor haar
zwangerschaps- en bevallingsverlof reeds verrichtte. Strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 februari 1993 verzocht mevrouw te Oldenzaal (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de heer
te Enschede (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. In de tijd dat verzoekster werkzaam was bij de wederpartij,
declareerde zij ongeveer 2000 zittingen per jaar bij een zorgverzekeraar.
In 1991, toen zij haar eigen fysiotherapiepraktijk startte, werden haar
door de zorgverzekeraar slechts 496 zittingen per jaar toegewezen. Dit
aantal was gebaseerd op het aantal behandelingen dat in 1990 verricht was.
Verzoekster was in dat jaar zwanger, waardoor het aantal
patientenbehandelingen beduidend minder was dan normaal. Verzoekster stelt
dat de wederpartij mede verantwoordelijk is voor het lage aantal zittingen
dat haar is toegewezen, en dientengevolge jegens haar onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft eerder, op 16 juni 1992, tevens de
, als wederpartij aangewezen (zie
oordeelnummer 520A-94-33). Partijen hebben verscheidene malen de
gelegenheid gehad hun standpunten naar voren te brengen.

2.2. De Commissie heeft beide zaken gevoegd behandeld tijdens een zitting
op 25 januari 1994. Partijen zijn opgeroepen om hun standpunten mondeling
nader toe te lichten.

Bij de zitting waren aanwezig: van de kant van verzoekster – mw
(verzoekster) – dhr ing. (gemachtigde) –
dhr (getuige)

van de kant van de wederpartij – dhr (praktijkhouder)
– mw (getuige)

van de kant van de zorgverzekeraar – mw mr (juridisch
medewerkster, gemachtigde)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – dhr
ing. J. van Hemert (lid Kamer) – mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw
mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Naar aanleiding van hetgeen tijdens die zitting naar voren is
gekomen, heeft de Commissie partijen in de gelegenheid gesteld om na te
gaan of zij tot een schikking konden komen.

2.4. Aangezien partijen geen schikking hebben kunnen treffen, heeft de
Commissie op 15 maart 1994 wederom een zitting in de zaak gehouden,
waarvoor partijen uitgenodigd waren. Van de zijde van de wederpartij en
de zorgverzekeraar is niemand verschenen.

Bij de zitting waren aanwezig: van de zijde van verzoekster – mw
(verzoekster) – dhr ing. (gemachtigde)

van de zijde van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – mw
mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – dhr ing.
J. van Hemert (lid Kamer) – dhr mr W.A. van Veen (plaatsvervangend lid
Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder paragraaf 2.4.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was van februari 1987 tot eind 1991 werkzaam als
fysiotherapeute bij de wederpartij, een zelfstandig gevestigd
fysiotherapeut.

De wederpartij was verantwoordelijk jegens de zorgverzekeraar en
declareerde ook de prestaties van verzoekster op eigen naam. Tussen de
zorgverzekeraar en de wederpartij bestond namelijk een overeenkomst
(model-overeenkomst 1979) op grond waarvan de fysiotherapeut onder eigen
verantwoordelijkheid en voor eigen rekening fysiotherapeutische hulp
verleent aan ziekenfondsverzekerden. De kosten van deze hulp komen ten
laste van de zorgverzekeraar op grond van de Ziekenfondswet.

De praktijkmedewerkers werkten op zogenaamde ‘notabasis’, onder aftrek van
een vergoeding voor het gebruik van de praktijkruimte, de inventaris, gas
en licht. Praktijkmedewerkers, zoals verzoekster, hadden geen enkele
binding met het ziekenfonds.

3.2. Eind jaren 70 werd geconstateerd dat de kosten te hoog opliepen voor
de ziekenfondsen en is op landelijk niveau getracht de bestaande
modelovereenkomst te vervangen door een nieuwe, waarbij gestreefd werd
naar – een nieuwe tariefstructuur (van honorering van verrichting tot
honorering van zittingen) – het laten verdwijnen van het verschijnsel
‘praktijk- medewerker op notabasis’ in die zin dat de ziekenfondsen een
rechtstreekse relatie met de praktijkmedewerker wensten.

Dit streven leidde er toe dat met ingang van 1 april 1991 een nieuwe
modelovereenkomst van kracht is geworden. Door de representatieve
organisaties in de fysiotherapie zijn toen afspraken gemaakt over de
beperking van het aantal te declareren patientenverrichtingen (zogenaamde
‘volume- afspraken’). Het aantal declaraties dat ingediend kan worden,
wordt in deze modelovereenkomst beperkt tot het aantal patientencontacten
in 1990.

Voor deze nieuwe modelovereenkomst was het zo, dat indien een
praktijkhouder en een praktijkmedewerker hun relatie wilden beeindigen,
de uren bij de praktijkhouder bleven, die dan een nieuwe
praktijkmedewerker kon aanstellen. Indien naar het oordeel van een daartoe
ingestelde geschillencommissie de relatie ten onrechte werd verbroken of
de relatie, wegens omstandigheden gelegen bij de praktijkhouder, niet
langer kon voortduren, kon de praktijkmedewerker deze uren ‘meenemen’.
Voor deze uren kreeg de praktijkmedewerker dan een eigen
ziekenfondsmedewerkerscontract.

3.3. Inmiddels hadden ook de bedrijfsverenigingen hun beleid gewijzigd.
Voorheen hadden deze de praktijkmedewerkers ‘op notabasis’ als niet
onderworpen aan premieheffing gezien, doch thans zagen zij de verhouding
tussen praktijkmedewerker en praktijkhouder als een premieplichtige
arbeidsverhouding. Dit leidde tot het heffen van sociale premies bij de
praktijkhouders, die op hun beurt de premies afwentelden op de
praktijkmedewerkers danwel overgingen op een loondienst- constructie of
een maatschapsconstructie.

De wederpartij heeft sinds 27 januari 1970 een fysiotherapie- praktijk.
In een laat stadium van de procedure bij de Commissie, heeft verzoekster
een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen haar en de wederpartij
overgelegd. Dit contract is slechts met het oog om een hypotheek te
krijgen ten behoeve van verzoekster opgesteld.

De wederpartij is nimmer tot een loondienst- of maatschapsconstructie
overgegaan met de praktijkmedewerkers.

3.4. In 1991 heeft de zorgverzekeraar de nieuwe modelovereenkomst
aangeboden aan de bij haar aangesloten fysiotherapeuten. Op 1 april 1991
heeft de wederpartij deze getekend. Na 1 april 1991 zijn de
praktijkmedewerkers in rap tempo zelfstandig geworden en hebben een eigen
contract met het ziekenfonds gesloten voor het geregistreerde aantal
zittingen. Zo ook verzoekster. Toen haar bekend werd dat deze nieuwe
modelovereenkomst voor de fysiotherapie van kracht zou worden, heeft zij
de wederpartij laten weten dat zij gebruik wilde maken van de mogelijkheid
om zich zelfstandig te vestigen. Zij is formeel tot 1 april 1991 in de
praktijk werkzaam gebleven. Na 1 april is zij op notabasis blijven werken
tot zelfstandigheid volgde.

Op grond van de nieuwe overeenkomst kregen de wederpartij en zijn tien
praktijkmedewerkers door de zorgverzekeraar het aantal zittingen
toegewezen dat zij in 1990 hadden. Verzoekster kreeg slechts 496 zittingen
toegewezen, omdat zij in het meetjaar 1990 gedeeltelijk afwezig was
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof. Tevens was zij in dat jaar
ziek ten gevolge van de zwangerschap. In de jaren ’87, ’88 en ’89 werden
vanwege haar werkzaamheden ongeveer 2000 zittingen per jaar gedeclareerd
bij een werkweek van gemiddeld 20 uur.

Afwijking van het eenmaal vastgestelde zittingenmaximum is in beginsel
mogelijk. Op zich is er geen regel die verhindert dat een ziekenfonds meer
of minder zittingen uitgeeft dan in het jaar 1990 het geval was. Wel kan
een ziekenfonds daardoor in budgettaire problemen raken of te maken
krijgen met een volumekorting, indien en voor zover mocht blijken dat de
van overheidswege opgelegde bezuinigingen niet of niet voldoende zijn
gerealiseerd (bepaald in artikel 3 van de modelovereenkomst 1991). Om
ziekenfondsen een richtlijn te geven ten aanzien van een aantal te
verwachten problemen met betrekking tot het volumebeleid, is een
gezamenlijke circulaire van de representatieve organisaties in de
fysiotherapie uitgegaan. Daarin staat onder andere en voor zover hier van
belang vermeld: Basis van de afspraken in de modelovereenkomst over het
volume 1991 is dat het aantal patientencontacten in 1991 maximaal gelijk
is aan het aantal patientencontacten in 1990. Van de algemene regel kan
onder andere worden afgeweken als het aantal patientencontacten hoger is
dan op grond van de volume-afspraak 1990 zou mogen worden verwacht.

De Commissie van Overleg heeft het beleid uitgewerkt in september 1992 met
betrekking tot verzoeken van fysiotherapeuten om meer volume te krijgen
dan op grond van het peiljaar 1990 was vastgesteld. Bepaalde persoons- en
omgevingsgebonden factoren konden leiden tot een verhoging of een
verlaging van het volume. De hieraan verbonden kosten zouden uit de
zogenaamde knelpuntenpot vergoed worden. Zwangerschap en ziekte behoorden,
vanwege de mogelijkheid om voor waarneming te zorgen, niet tot de genoemde
factoren.

3.5. Verzoekster heeft de Commissie van Overleg in een brief d.d. 27
december 1991 om een herziening van de beslissing van de zorgverzekeraar
gevraagd. Zij stelt hierin dat zij van de zorgverzekeraar een overeenkomst
ter ondertekening voorgelegd kreeg betreffende het toegekende volume van
496 zittingen. Die heeft zij ondertekend, echter met de kanttekening dat
zij niet akkoord ging met dit toegekende volume, omdat zij in 1990 wegens
zwangerschaps-en ziekteverlof niet in staat is geweest om het normale
aantal behandelingen uit te voeren. De Commissie van Overleg heeft hierop
nog niet beslist.

3.6. De zorgverzekeraar heeft verzoekster bij brief van 7 april 1992
meegedeeld dat het voorbehoud dat verzoekster bij ondertekening van de
overeenkomst heeft gemaakt, jegens haar geen rechtswaarde heeft op grond
van het volgende. Het aantal zittingen binnen de praktijk van de
wederpartij wordt samen met deze door de zorgverzekeraar vastgesteld op
basis van het ziekenfondscontract tussen het ziekenfonds en de
wederpartij. Indien een praktijkmedewerker het niet eens is met het aantal
geregistreerde zittingen op zijn naam, kan hij alleen ageren jegens zijn
praktijkhouder. Vervolgens kan een praktijkhouder het aantal zittingen,
geregistreerd voor een praktijkmedewerker, vervreemden en overdragen.
Daarop volgend kan het ziekenfonds met de voormalige praktijkmedewerker
een mede-werkersovereenkomst sluiten voor het aantal geregistreerde
zittingen. Indien verzoekster een waarnemer had tijdens haar
zwangerschaps- en bevallingsverlof, zou zij hetzelfde aantal zittingen als
in andere jaren moeten ontvangen. Op grond van artikel 7 van de oude
modelovereenkomst 1979 en artikel 10 van de modelovereenkomst 1991 dient
de fysiotherapeut bij afwezigheid of ziekte zorg te dragen voor een
behoorlijke waarneming door een fysiotherapeut. De uren die zijn
waargenomen in 1990 worden beschouwd als uren van degene voor wie is
waargenomen.

3.7. In de praktijk waar verzoekster werkzaam was, werd bij waarneming de
zogenoemde “parapluconstructie” gehanteerd. Zorgverzekeraars hebben deze
constructie ingesteld omdat daarmee gemakkelijk te werken was. Een
parapluconstructie wil zeggen dat de praktijkhouder het totaal aantal
gedeclareerde uren aan de zorgverzekeraar moet melden. Het enige waar de
praktijkhouder verder voor moet zorgen, is dat het totaal aantal uren het
toegekende volume niet overschrijdt. Bij een dergelijke parapluconstructie
is het voor de zorgverzekeraar niet mogelijk te achterhalen welke
waarnemingen voor verzoekster zijn verricht, omdat deze niet apart vermeld
zijn.

Uit een overzicht dat de zorgverzekeraar heeft overgelegd, blijkt dan ook
niet dat voor verzoekster, gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof in de periode 19 december 1989 tot en met 4 september
1990, is waargenomen.

3.8. Verzoekster heeft op 4 mei 1992 het contract met de zorgverzekeraar
ondertekend. Op 1 juni 1992 heeft zij een nieuwe overeenkomst ondertekend,
omdat zij inmiddels 314 zittingen van een andere fysiotherapeut had
gekocht. Dit contract liep op 1 januari 1994 af.

De standpunten van partijen

3.9. Verzoekster stelt, in geval wordt aangenomen dat de relatie tussen
haar en de wederpartij als een arbeidsovereenkomst is aan te merken, dat
de wederpartij en de zorgverzekeraar eenzijdig inbreuk hebben gepleegd op
haar toen nog geldende arbeidsovereenkomst door het aantal zittingen
waarop krachtens die overeenkomst aanspraak gemaakt kon worden, drastisch
te verlagen. Voor het geval de relatie tussen haar en de wederpartij niet
als een arbeidsovereenkomst is aan te merken, is er geen rekening gehouden
met het feit dat volgens de WGB een vrouw door zwangerschap geen nadelige
gevolgen mag ondervinden in de arbeidssituatie. Arbeidsongeschiktheid
wegens zwangerschap kan alleen vrouwen treffen.

Als gevolg hiervan zal het inkomen, na aftrek van de financiele
verplichtingen, nagenoeg nihil zijn. Daarnaast wordt zij in ernstige mate
belemmerd zich in haar beroep te ontplooien.

Verzoekster merkt op, dat de overgelegde arbeidsovereenkomst is opgemaakt
om haar de mogelijkheid te geven een hypotheek te verkrijgen.

In de door de wederpartij en de zorgverzekeraar aangegane overeenkomst,
staat zij geregistreerd voor 20 uren per week. Dat wil zeggen dat dit
aantal geregistreerde uren ook uitgangspunt had moeten zijn voor de
vaststelling van het volume. Het is voorts onjuist dat er geen waarneming
voor haar geregeld was in de tijd dat zij zwangerschaps- en
bevallingsverlof had. De wederpartij heeft, voor de bij de zorgverzekeraar
op haar naam geregistreerde uren, een waarnemer de behandelingen laten
uitvoeren die zij zelf niet kon uitvoeren vanwege haar zwangerschap. Het
feit dat er geen waarneming was aangemeld, betekent nog niet dat er geen
waarneming heeft plaatsgevonden. Er waren algemene waarnemers in de
praktijk werkzaam, zoals mevrouw Krijnsen-Zegger en later de heer Van der
Velde.

Daarbij was het gebruikelijk dat men voor elkaars patienten klaar stond
zonder dat dit als waarneming werd aangemeld. De wederpartij ondernam pas
aktie om een waarnemer aan te trekken als hij voorzag dat de
patientenomzet niet gehaald zou worden. Door derhalve het totale aantal
patientencontacten te vergelijken met het totaal waarvoor de
zorgverzekeraar contractueel toestemming heeft verleend, kan worden
nagegaan of ook voor haar in feite waarneming heeft plaatsgevonden.

Door de zorgverzekeraar is gesteld dat in feite alles draait om de vraag
of er wel of niet een waarneming voor verzoekster was aangemeld. Als
praktijkmedewerker had verzoekster echter niet de positie om een
waarneming te regelen. Zij heeft in goed vertrouwen aangenomen dat de
wederpartij hiervoor zou zorgdragen. Het was ook niet bekend dat de
modelovereenkomst 1979 een bepaling bevatte, inhoudende dat zij de
gecontracteerde uren zou verliezen indien er bij zwangerschap niet een
formele waarneming geregeld was. Toen zij in 1989 zwanger was, was ook
niet bekend dat er een nieuwe modelovereenkomst zou komen. De berichten
daarover circuleerden eerst in de loop van 1990.

3.10. De wederpartij stelt het volgende. Zij kan in deze procedure niet
als partij beschouwd worden. Verzoekster stelde zich namelijk op het
standpunt dat zij op zelfstandige basis werkzaam was. In geval van
afwezigheid wegens ziekte, zwangerschap en vakantie, gaf ze haar patienten
altijd over aan haar goedgezinde collega’s. Daardoor bestond er geen enkel
inzicht in de hoeveelheid behandelingen die door haar werden verricht.
Mocht verzoekster menen dat zij recht heeft op extra verrichtingen, dan
moet zij deze claimen bij haar tegenwoordige collega’s. Zij heeft zelf
echter nimmer enige behandeling van verzoekster overgenomen, noch
gedeclareerd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, gelet op het feit dat aan
laatstgenoemde een zittingenmaximum toegekend is, welke gebaseerd is op
het aantal verrichtingen in 1990, het jaar waarin zij afwezig was vanwege
zwangerschaps- en bevallingsverlof.

4.2. Alvorens hierop in te gaan, zal eerst worden nagegaan of het verzoek
van verzoekster ontvankelijk is, nu de wederpartij stelt dat zij geen
partij is in deze zaak omdat verzoekster op zelfstandige basis werkzaam
was.

Eerst ter zitting van 25 januari 1994 heeft verzoekster een tussen
partijen gesloten arbeidsovereenkomst overgelegd. Met deze overeenkomst
dienden partijen, zo is gebleken, andere doeleinden dan het aangaan van
een arbeidsovereenkomst. De Commissie gaat er daarom van uit, dat er geen
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De Commissie is van oordeel dat
het verzoek ontvankelijk is aangezien de werkrelatie tussen partijen er
een is in de zin van artikel 1b WGB. Artikel 1b WGB bepaalt dat ingeval
een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of bevoegd gezag een ander onder
zijn gezag arbeid laat verrichten, anders dan krachtens
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling,
artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW) van overeenkomstige
toepassing is.

4.3. Thans komt de Commissie toe aan de tussen partijen in geding zijnde
vraag of de wederpartij een onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens
verzoekster.

Het hier van toepassing zijnde artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt dat het
de werkgever verboden is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen
in -onder andere- de arbeidsvoorwaarden.

De regel dat 1990 meetjaar is, geldt voor alle situaties, waarbij niet ter
zake doet of men in dat jaar ziek of zwanger is, of dat men om andere
redenen minder patienten heeft behandeld. Zwangerschap, bevalling en
moederschap zijn echter omstandigheden waarmee alleen vrouwen te maken
hebben en deze omstandigheden kunnen derhalve niet zonder meer
gelijkgesteld worden met ziekte. Door nadelige gevolgen verbonden aan
afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en moederschap,
worden alleen vrouwen getroffen. Daarbij doet niet ter zake of men in
geval van afwezigheid wegens ziekte ook nadelig getroffen wordt. Dit geldt
immers zowel voor vrouwen als voor mannen. Het ligt op de weg van de
“werkgever” om ervoor zorg te dra- gen dat er in de sfeer van de
arbeidsvoorwaarden geen (toekomstig) nadelige consequenties verbonden zijn
aan de afwezigheid van een praktijkmedewerkster wegens zwanger- schaps-
en bevallingsverlof. De wederpartij heeft er niet (alsnog) voor gezorgd
dat aan verzoekster het aantal zittingen toekwam, die zij voor haar
zwangerschaps- en bevallingsverlof reeds verrichtte. Hiermee is niet
gezegd dat de wederpartij schuldig is aan de gang van zaken, aangezien zij
net zo min als verzoekster wist dat een juiste registratie van de
waarneming zeer belangrijk zou blijken. Het risico dat verbonden is aan
een onjuiste registratie ligt echter bij de wederpartij, aangezien deze
werkgever is in de zin van artikel 1b WGB en contractspartij bij de
overeenkomst met de zorgverzekeraar.

De maatregel waar het hier om gaat heeft direct onderscheid naar geslacht
tot gevolg.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de heer te Enschede jegens
mevrouw te Oldenzaal onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met
artikel 1b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen juncto artikel
7A:1637ij lid 1 BW.

Aldus vastgesteld op 10 mei 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 15 maart 1994.

Rechters

Mw mr Y. Telenga, dhr ing J. van Hemert, mw mr C.E. van Vleuten, mwmr M.M. Hubner