Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar drie functies bij de wederpartij.
Zij is psychologisch getest. Bij enkele onderdelen van het onderzoek wordt
de score van een kandidaat vergeleken met die van een gemiddelde
HTS-groep. Verzoekster stelt dat zij qua persoonskenmerken afweek van deze
gemiddelde score. Volgens verzoekster bestond de functienormgroep naar
alle waarschijnlijkheid grotendeels uit mannen. Uit het onderzoek van de
Commissie blijkt dat inzichtelijke, controleerbare en systematisch
uitgevoerde procedures ontbreken. Deze zouden kunnen voorkomen dat bewust
of onbewust onderscheid naar geslacht plaatsvindt. De wederpartij heeft
wel aangetoond dat met de vergelijking met de HTS- functienormgroep een
objectief gerechtvaardigd doel wordt gediend. De Commissie is echter niet
overtuigd dat het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is. De Commissie
acht op zich voldoende gronden aanwezig om bij de toepassing in een
concreet geval een vermoeden van onderscheid aan te nemen. Het is dan aan
de wederpartij om dit vermoeden te weerleggen. Wat betreft het onderhavige
geval is de Commissie echter van mening dat een dergelijke omkering van
de bewijslast een te zware sanctie is. Het dossier van verzoeksters
psychologische test was al vernietigd. Daardoor zijn onvoldoende gegevens
voorhanden om tot een oordeel te komen. De testresultaten van verzoekster
zelf zijn niet bekend, evenmin is het duidelijk of in haar geval andere
normgroepen bij de beoordeling zijn betrokken en ook ontbreekt de
beoordeling van verzoeksters functioneren in het groepsgesprek. Geen
strijd met de Wet.

Volledige tekst

Allereerst de kritiek die de wederpartij heeft geuit op het onderzoek.
Kort samengevat komt deze erop neer dat pas met het verschijnen van het
rapport duidelijk is geworden wat de achtergrond van de gestelde vragen
was, dat het onderzoek te breed is opgezet, dat de vragen te globaal waren
en dat daardoor de conclusie van onderzoekers dat bepaalde informatie niet
voorhanden was, niet betekent dat deze er ook niet is. De Commissie merkt
hierover op dat de opzet van het onderzoek aan beide partijen is
voorgelegd, en dat een uitvoerige correspondentie met wederpartij heeft
plaatsgevonden naar aanleiding van de gestelde vragen. Verder is expliciet
gevraagd om stukken te overleggen, waaronder de profielschets. De
Commissie ziet aldus geen aanleiding om vanwege het door wederpartij
gestelde, af te dingen op de resultaten van het onderzoek door de externe
deskundigen.

Verder hebben beide partijen opmerkingen gemaakt over het feit dat het
dossier van verzoekster is vernietigd. Verzoekster is van mening dat dit
voor risico van de wederpartij komt, in die zin dat dit zou leiden tot een
omkering van de bewijslast. De wederpartij daarentegen vraagt zich af of
de Commissie wel een uitspraak kan doen over het individuele geval van
verzoekster, nu het dossier niet meer voorhanden is. De Commissie stelt
op dit punt vast dat het dossier van verzoekster volgens de bij
wederpartij geldende richtlijnen is vernietigd, nadat aan verzoekster was
gevraagd of zij een klacht zou indienen. Eerst na negen maanden heeft
verzoekster daarop gereageerd, zodat de Commissie in de vernietiging van
het dossier op zichzelf geen aanleiding ziet het verzoek niet te
behandelen. Op de bewijslast komt zij nader terug.

4.3. De Commissie vat de feiten als volgt samen.

Verzoekster is psychologisch getest voor de aanvangfuncties en op haar
doorgroeicapaciteiten voor management- en specialistische staffuncties.
Alleen voor de doorgroei voor managementfuncties was de uitslag van de
test voor verzoekster negatief, dat wil zeggen de psycholoog gaf een
‘twijfeladvies’. Dit was vervolgens reden om de sollicitatieprocedure met
verzoekster stop te zetten. Het ‘twijfeladvies’ was gebaseerd op dat deel
van het psychologisch onderzoek dat het gedrag test. Uit het rapport en
hetgeen ter zitting is gesteld, leidt de Commissie af dat de uitslag van
deze test wordt bepaald door de groeps- discussie, in combinatie met de
persoonlijkheidsvragenlijsten en het interview.

Gezien de nadruk die verzoeksters klacht legt op de psychologische test
zelf, zal de Commissie zich in haar beoordeling ook met name op deze test
richten. Twee klachten van verzoekster die slechts zijdelings betrekking
hebben op het psychologisch onderzoek zelf, zullen daarom terzijde worden
gelaten. Het betreft het verschil van mening over de vraag of verzoekster
ervan op de hoogte was dat zij ook getest zou worden voor de doorgroei
naar een managementfunctie, en verzoeksters klacht dat zij pas in het
gesprek met het hoofd van de sector bedrijfspsychologie ervan op de hoogte
is gesteld dat alleen dit onderdeel van de test oorzaak was van haar
afwijzing. Hoewel de feitelijke toedracht van beide gebeurtenissen niet
meer te achterhalen is, constateert de Commissie wel dat zich op deze
punten klaarblijkelijk communicatieproblemen hebben voorgedaan.
Onvoldoende is echter aangetoond, noch is uit andere feiten en
omstandigheden gebleken dat verzoekster hierdoor op grond van haar
geslacht ongelijk behandeld is.

4.4. Vervolgens gaat de Commissie over tot beantwoording van de vraag of
de wederpartij bij het psychologisch testen van verzoekster onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt. Daartoe zal zij nagaan of er in het
psychologisch onderzoek verschillen optreden tussen mannen en vrouwen, en
zo ja, of de verklaringen die daarvoor worden aangevoerd toereikend zijn
in het licht van de WGB. Daarbij zal zij in het bijzonder aandacht
schenken aan het bestaan van inzichtelijke, controleerbare en systematisch
uitgevoerde procedures. Reeds in eerdere oordelen heeft de Commissie
gewezen op de noodzaak van dergelijke procedures, die immers kunnen
voorkomen dat bewust of onbewust een verboden onderscheid naar geslacht
plaatsvindt en die rechterlijke controle mogelijk maken (Zie onder andere
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 380-91-74 d.d. 29 oktober 1991 en oordeelnummer 38-92-16
d.d. 22 april 1992.). Ook het Hof van Justitie van de EG heeft meermalen
gewezen op de noodzaak van doorzichtig- heid van procedures teneinde
ongelijke behandeling te voorkomen (Zie de arresten van: 30-6- 1988 in
zaak 318/86 (jurisprudentie 1988, 3559); Commissie EG/Frankrijk;
17-10-1989 in zaak 109/88 (jurisprudentie 1989, 3199); Handels-og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark /Dansk Arbejdsgiverforening,
optredend voor Danfoss; 17-5-1990 in zaak C-262/88; Barber/Guardian Royal
Exchange Assurance Group.). Het is evident dat het bestaan van dergelijke
inzichtelijke, controleerbare en systematisch uitgevoerde procedures van
belang is gedurende alle stappen die tijdens het psychologisch onderzoek
worden gezet.

4.5. Voor wat betreft de opdrachtformulering van het psychologisch
onderzoek stelt de Commissie allereerst vast dat de externe onderzoekers
alleen konden uitgaan van de advertentie. Tijdens de zitting gaf
wederpartij aan dat de testende psycholoog niet alleen beschikt over de
advertentie maar ook altijd over het functieprofiel. Dit profiel is
evenwel, hoewel daar wel naar is gevraagd, niet overgelegd. Dit betekent
dat onduidelijk is gebleven hoe de opdrachtformulering precies in zijn
werk gaat, en welke nadere functie-eisen de psycholoog als uitgangspunt
voor de psychologische test heeft genomen. Uit het wel overgelegde
materiaal blijkt een weinig expliciete opdrachtformulering, die de
psycholoog en opdrachtgever ruimte laat voor individuele
verbijzonderingen, wat een risico tot ongelijke behandeling kan inhouden.
Of het risico van onderscheid op grond van geslacht zich in zijn
algemeenheid voordoet, en of het zich in het geval van verzoekster heeft
voorgedaan, kan niet worden vastgesteld noch uitgesloten. Daarvoor is de
gehanteerde procedure bij het formuleren van de opdracht te weinig
inzichtelijk, en dus niet controleerbaar, gemaakt. De Commissie voegt hier
nog aan toe dat de onderzoekers constateerden dat het rapportageformulier
het geslacht van de kandidaten onvermeld laat. Daardoor vervalt de
mogelijkheid om achteraf op eventueel onderscheid naar geslacht te
controleren.

4.6. Ten aanzien van de inrichting van het psychologisch onderzoek zal de
Commissie het interview, de groepsdiscussie en de uitslag van de
persoonlijkheidsvragenlijsten in hun samenhang beoordelen.

De scores van verzoekster uit de persoonlijkheidsvragenlijsten zijn
vergeleken met die van de HTS-functienormgroep. De externe deskundigen
ondersteunen de wederpartij in hun visie dat een dergelijke vergelijking
op zichzelf zinvol is. Specifieke, voor die functie(groep) vereiste
eigenschappen komen op deze wijze tot hun recht. Aan de andere kant wijzen
de onderzoekers nadrukkelijk op de kwestie van de validiteit van tests.
Duidelijk is namelijk dat de HTS-functienormgroep in overwegende mate uit
mannen bestaat, waardoor vrouwen eerder afwijkend zullen scoren. Een
afwijkende score van een vrouwelijke kandidaat, hoeft evenwel niet
automatisch te betekenen dat zij in de praktijk ook anders zal
functioneren dan de gemiddelde HTS-er. De wederpartij heeft overigens wel
aangegeven dat zij rekening houdt met verschillende scores van mannen en
vrouwen, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe zij daar mee omgaat.
Zo gaf wederpartij aan dat alleen grote afwijkingen van de gemiddelde
score als afwijkend worden beschouwd, maar doordat de individuele
afwegingen in dit opzicht bepalend zijn, is inzichtelijk noch
controleerbaar of en hoe gecompenseerd kan worden. Verder zet de
wederpartij de scores van kandidaten af tegen die van landelijke
normgroepen en een mannen- of vrouwengroep. Maar ook hier is onduidelijk
gebleven hoe deze controle in zijn werk gaat. Zo rijst de vraag of een van
de HTS-functienormgroep afwijkende score kan worden gecompenseerd door een
met bijvoorbeeld de vrouwennormgroep overeenkomende score, of dat
andersoortige correcties bestaan. Ten slotte corrigeert de wederpartij de
scores uit het persoonlijkheidsonderzoek met behulp van de uitkomsten van
de groepsdiscussie. Maar ook hier is niet duidelijk geworden op welke
wijze en in welke mate correcties plaats vinden. De Commissie kan daarom
niet anders dan vaststellen dat de wederpartij er niet in is geslaagd,
inzichtelijk te maken hoe zij omgaat met eventuele verschillende scores
van vrouwen op onderdelen van de test. Door dit gebrek aan
inzichtelijkheid, heeft de Commissie ook niet kunnen nagaan of de
gehanteerde procedures controleerbaar zijn en systematisch zijn toegepast.

Daarbij komt dat de wederpartij in het validiteitsonderzoek dat zij
uitvoert ook geen aandacht besteed aan de verschillen in validiteit voor
mannen en vrouwen. Wanneer zij nagaat of kandidaten na een jaar voor een
vast dienstverband in aanmerking komen, wordt een vergelijking gemaakt
tussen de psychologische test en het daadwerkelijke functioneren. Daarbij
maakt de wederpartij echter geen onderscheid in groepen personeel, dus ook
niet tussen mannen en vrouwen. De Commissie constateert dat op deze wijze
een van de mogelijkheden om ongelijke behandeling in de test te ontdekken,
niet wordt benut.

4.7. Concluderend stelt de Commissie vast dat op grond van het gebrek aan
inzichtelijkheid en systematische controleerbaarheid in de procedures het
testsysteem als zodanig in strijd kan komen met artikel 3 lid 1 WGB. Het
is dan aan de wederpartij om nader aannemelijk te maken en te verhelderen
hoe het gevaar van ongelijke behandeling wordt vermeden, en wanneer het
indirect onderscheid betreft, met name inzicht te verschaffen in
objectieve rechtvaardigingsgronden, dat wil zeggen dat: – het onderscheid
gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe
middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij
geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

Wederpartij heeft naar het oordeel van de Commissie wel aangetoond dat met
de vergelijking met de HTS-functienormgroep een objectief gerechtvaardigd
doel wordt gediend. Deze vergelijking selecteert namelijk juist die
eigenschappen uit die wederpartij relevant vindt voor de groep HTS-ers.
De Commissie is er echter niet van overtuigd dat het gekozen middel
geschikt en noodzakelijk is, en dat het doel niet op een andere manier kan
worden bereikt. Zo is niet duidelijk geworden hoe eventuele correcties
plaats vinden en waarom slechts een zeer globaal validiteitsonderzoek
wordt uitgevoerd. Verder is ook niet aangegeven waarom niet, zoals bij
andersoortige vragenlijsten wel schijnt te gebeuren, verschillende
vragenlijsten worden ontworpen voor mannen en vrouwen.

4.8. De vraag ligt echter niet voor, hoe het testsysteem in abstracto zich
verhoudt tot de WGB; voorgelegd is, of wederpartij zich in de concrete
situatie jegens klaagster in strijd met artikel 3 lid 1 WGB heeft
gehandeld. Dat betekent dat op grond van concrete feiten en omstandigheden
beoordeeld moet worden of de toepassing van het testsysteem in het
voorliggende geval niet aan de wettelijke eisen voldoet.

4.9. De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Gelet op de eerdere
beoordeling van het testsysteem van de wederpartij in abstracto, acht de
Commissie op zich voldoende gronden aanwezig om bij de toepassing in een
concreet geval een vermoeden van onderscheid aan te nemen. Het is dan aan
de wederpartij om met nadere feiten en omstandigheden dit vermoeden te
weerleggen. Wat betreft het onderhavige geval is de Commissie echter van
mening, dat een dergelijke omkering van de bewijslast een te zware sanctie
is. Verweerder heeft immers het dossier waarmee zij haar bewijsopdracht
zou kunnen vervullen, om zwaarwichtige redenen vernietigd na verzoekster
uitdrukkelijk te hebben gevraagd of zij voornemens was nadere procedurele
stappen te ondernemen. Verzoekster heeft niet tijdig bezwaar gemaakt tegen
vernietiging, hetzij in een interne procedure hetzij bij de Commissie
hetzij op andere wijze. Op grond hiervan ziet de Commissie af van een
nadere bewijsopdracht aan verweerder.

4.10. Het geheel overziende is de Commissie van mening dat in het concrete
geval van verzoekster onvoldoende gegevens voorhanden zijn om tot een
oordeel te komen. Immers, de testresultaten van verzoekster zelf zijn niet
bekend; evenmin is duidelijk of in haar geval andere normgroepen bij de
beoordeling zijn betrokken; en ook ontbreekt de beoordeling van
verzoeksters functioneren in het groepsgesprek. Met name het laatste weegt
zwaar, aangezien het groepsgesprek een belangrijk element is geweest in
de uiteindelijke afweging.

De Commissie concludeert dan ook, dat niet is vast komen te staan dat de
wederpartij bij het psychologisch testen van verzoekster jegens haar
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te staan
dat de Nederlandse Spoorwegen NV te Utrecht onderscheid heeft gemaakt naar
geslacht bij het psychologisch testen van mevrouw te Amsterdam in
strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 14 april 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer op 23 februari 1994.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis, dhr mr A.W. Heringa, dhr mr R.A.M.C.Langemeijer, mw mr J.D. Onnen, mw mr A.C. Possel, mw mr G.L.M. Lenssen