Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft een regeling voor overwerktoeslag van
deeltijdwerkers voorgesteld. Deze regeling houdt in dat de overwerktoeslag
voor deeltijdwerkers naar evenredigheid moet worden berekend. De
overwerktoeslag loopt op van 0% tot 50% van het normale uurloon, waarbij
de maximale vergoeding wordt bereikt bij overwerkuren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden (35 of 40 uur per week). Voltijdwerkers
daarentegen ontvangen voor elk overgewerkt uur een toeslag van 50%. De
voorgestelde toeslagregeling werkt met name in het nadeel van vrouwen,
omdat vooral vrouwen in deeltijd werken bij de wederpartij. De compensatie
voor overwerk staat niet in verhouding tot de extra belasting van
deeltijdwerkers bij overwerk. Geen objectieve rechtvaardiging. Indirect
onderscheid in strijd met artikel 7A:1637ij BW. De Commissie acht niet
uitgesloten dat onder omstandigheden aan deeltijdwerkers een lagere
overwerkvergoeding wordt toegekend dan aan voltijdwerkers, mits onderzocht
is of de extra belasting van deeltijdwerkers minder groot is dan van
voltijdwerkers.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 februari 1993 verzocht te Tilburg
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de door
haar voorgestelde regeling voor de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers,
in strijd komt met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster verschilt van mening met een deeltijdwerkster die bij
haar in dienst is, over hoe de hoogte van overwerktoeslagen voor
deeltijdwerkers moet worden berekend. Daarom legt zij de door haar
voorgestelde regeling hieromtrent ter beoordeling aan de Commissie voor.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft desgevraagd de door haar
voorgestelde regeling voor overwerkvergoeding voor deeltijdwerkers aan de
Commissie overgelegd. Aangezien deze zaak nauw verbonden is aan een
eerdere zaak die aan de Commissie is voorgelegd (dossiernummer 91-419),
zijn de relevante gegevens uit dat dossier ook bij deze zaak betrokken.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoekster uitgenodigd haar standpunt
toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993. Verzoekster heeft
van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij de beraadslagingen van de Commissie waren aanwezig: – dhr prof. mr
P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid
Kamer) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was wederpartij in een eerdere zaak die bij de Commissie
aanhangig was. Deze zaak betrof een deeltijdwerkster die voor 20 uur per
week bij verzoekster in dienst was. Deze deeltijdwerkster meende dat
verzoekster in strijd met de wet handelde door geen overwerktoeslag te
betalen aan deeltijdwerkers, voorzover de overwerkuren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet overschreden. De Commissie heeft de deeltijdwerkster in
het gelijk gesteld. Verzoekster is naar aanleiding van dit oordeel
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 419-92-67, d.d. 18 december 1992.) voornemens aan de
deeltijdwerkster alsnog een overwerktoeslag te betalen. Het gaat hierbij
om 54,75 uur die de deeltijdwerkster in de periode van 1989 tot en met
1991 heeft overgewerkt. Verzoekster en de deeltijdwerkster verschillen
echter van mening over hoe de hoogte van de overwerktoeslag moet worden
berekend.

3.2. Op 19 november 1991 had verzoekster in haar onderneming 137
medewerkers in dienst, waaronder 82 mannen en 55 vrouwen. Van de mannen
werkten er 81 gedurende 40 uur per week en een 20 uur per week. Van de
vrouwen werkten er 13 gedurende 40 uur per week, 36 gedurende 35 uur per
week en zes gedurende 20 uur of minder per week.

3.3. Verzoekster past de CAO voor de Snackindustrie toe. Deze CAO
(looptijd 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991) definieert een aantal
begrippen:

deeltijdwerker (artikel 1 lid 5) ‘Die werknemer, die krachtens
overeenkomst gedurende kortere tijd dan de normale wekelijkse arbeidsduur
in de onderneming werkzaam is.’ Dit artikellid vervolgt met ‘De bepalingen
van deze CAO zijn, voor zover niet anders vermeld, naar evenredigheid van
toepassing op deeltijd-werkers.’

‘normale arbeidsduur’ in dagdienst (artikel 22 lid 1) Deze bedraagt 40 uur
per week, verdeeld over 5 dagen van 8 uur. Lid 3 stelt de arbeidsduur in
de 2- en 3- ploegendienst vast op gemiddeld 38 uur per week.

overwerk(uren) (artikel 1 lid 10) ‘Voor werknemers met een volledige
werkweek worden onder overuren verstaan, uren tijdens welke door de
werknemer in opdracht van de werkgever arbeid is verricht, en welke
uitgaan boven de 40 uur, respectievelijk boven de normale arbeidsduur per
dag.’

De vergoeding voor overwerkuren (artikel 44) ziet er als volgt uit: – de
eerste 2 uren per week: vergoeding in tijd met behoud van loon, met
daarbij een toeslag van 50% van het uurloon voor elk uur, of een
vergoeding van 150% van het normale uurloon; – de volgende overwerkuren
op gewone werkdagen: een vergoeding van 150% van het normale uurloon; –
voor overuren op zaterdag of zondag: een vergoeding van 150, 175 of 200%
van het normale uurloon.

Uit de CAO blijkt dat voor alle overwerkuren een toeslag wordt betaald.

Voorts staat in artikel 26 lid 1 CAO dat werknemers zijn gehouden om in
uitzonderlijke situaties overwerk te verrichten, voor zover de werkgever
de desbetreffende voorschriften en bepalingen van de CAO in acht neemt.
In lid 2 van dit artikel staat dat werknemers van 55 jaar en ouder niet
meer verplicht zullen worden tot het verrichten van overwerk.

Bij verzoekster bedraagt de gebruikelijke bedrijfstijd voor de meeste
vrouwen 35 uur per week (of 7 uur per dag) en voor bijna alle mannen en
een aantal vrouwen 40 uur per week (of 8 uur per dag).

3.4. Het verschil van inzicht tussen verzoekster en de betreffende
deeltijdwerkster over hoe de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers moet
worden berekend, is gebaseerd op een andere interpretatie van artikel 1
lid 5 CAO.

Volgens de deeltijdwerkster moet artikel 1 lid 5 CAO zo worden uitgelegd,
dat deeltijdwerkers recht hebben op een toeslag van 50% voor elk
overgewerkt uur.

Volgens verzoekster moet artikel 1 lid 5 CAO echter anders worden
geinterpreteerd. In dit artikel staat immers dat de bepalingen uit de CAO
naar evenredigheid van toepassing zijn op deeltijdwerkers. Naar
evenredigheid betekent volgens verzoekster, dat ook de overwerktoeslag
voor deeltijdwerkers naar evenredigheid berekend moet worden. Op grond van
deze uitleg van de CAO heeft verzoekster aan de betreffende
deeltijdwerkster voorgesteld om haar overwerkuren als volgt te betalen.

aantal gewerkte aantal uren overwerktoeslag uren
overwerk
per uur

tot 20 uur 0 uur 0,000 %
21 uur 1 uur 3,125 %
22 uur 2 uur 6,250 %
23 uur 3 uur 9,375 %
24 uur 4 uur 12,500 %
25 uur 5 uur 15,625 %
26 uur 6 uur 18,750 %
27 uur 7 uur 21,875 %
28 uur 8 uur 25,000 %
29 uur 9 uur 28,125 %
30 uur 10 uur 31,250 %
31 uur 11 uur 34,375 %
32 uur 12 uur 37,500 %
33 uur 13 uur 40,625 %
34 uur 14 uur 43,750 %
35 uur 15 uur 46,875 %
vanaf 36 uur vanaf 16 uur 50,000 %

Verzoekster heeft in dit geval de ondergrens voor het betalen van een
overwerktoeslag op 20 uur per week gesteld, omdat de betreffende
deeltijdwerkster een arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week had.

3.5. Verzoekster stelt dat indien zij aan deeltijdwerkers voor elk
overgewerkt uur boven hun gebruikelijke arbeidsuren een overwerktoeslag
van 50% zou betalen, dit niet correct zou zijn ten opzichte van collega’s
die in voltijd werken en op dat zelfde tijdstip werken zonder een toeslag
te ontvangen. In een dergelijk geval zouden alle voltijdse krachten in
deeltijd gaan werken en vervolgens overuren maken, waarvoor zij dan ineens
veel meer uitbetaald zouden krijgen dan voorheen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de door verzoekster voorgestelde regeling
voor de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers indirect onderscheid naar
geslacht maakt, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt de werkgever bij
de arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht te maken. Dit verbod geldt
voor zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij
dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (zie artikel 7A:1637ij lid
5 BW).

4.3. De door verzoekster voorgestelde regeling is gebaseerd op haar
interpretatie van artikel 1 lid 5 CAO. De CAO geeft geen nadere
toelichting omtrent hoe dit artikel uitgelegd moet worden voor wat betreft
de hoogte van overwerktoeslagen voor deeltijdwerkers.

Alvorens de in geding zijnde vraag te beantwoorden, kan worden vastgesteld
dat het niet de wettelijke taak van de Commissie is uitsluitsel te geven
over de uitleg van CAO- bepalingen. De taak van de Commissie is, na te
gaan of verzoekster handelt in strijd met de bepalingen van de wetgeving
gelijke behandeling. De voorgestelde regeling van verzoekster zal derhalve
aan de wetgeving gelijke behandeling en niet aan de CAO getoetst moeten
worden. Hierbij kunnen de relevante bepalingen uit de CAO uiteraard wel
aan de orde komen. In dit verband zij verwezen naar artikel 54 CAO dat
bepaalt dat geschillen over de uitleg en/of toepassing van de bepalingen
uit de CAO aan de Vaste Commissie of de rechter voorgelegd kunnen worden.

Overigens heeft verzoekster, gezien de tekst van artikel 7A:1637ij BW, een
eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving gelijke
behandeling. Dit betekent dat ook wanneer zij conform de CAO handelt, het
mogelijk is dat zij in strijd handelt met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.4. De voorgestelde toeslagregeling voor overwerk van verzoekster houdt
in dat bij een arbeidsovereenkomst van 20 uur per week voor alle
overgewerkte uren een toeslag wordt betaald. De hoogte van deze toeslag
is afhankelijk van het aantal overgewerkte uren. Hoe meer uren een
werknemer overwerkt, hoe hoger het percentage overwerktoeslag. De
overwerktoeslag loopt op van 0% tot 50% van het normale uurloon, waarbij
de maximale vergoeding wordt bereikt bij overwerkuren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden (35 of 40 uur per week). Voltijdwerkers
daarentegen ontvangen voor elk overgewerkt uur een toeslag van 50%.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een dergelijke
toeslagregeling voor overwerk ongunstiger is voor deeltijdwerkers dan voor
voltijdwerkers. Deeltijdwerkers moeten immers meer uren overwerken dan
voltijdwerkers om een gelijke toeslag te ontvangen.

4.5. Om de in geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst
worden vastgesteld of de voorgestelde toeslagregeling voor overwerk in
overwegende mate personen van een geslacht benadeelt en derhalve een
vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

De regeling die verzoekster voorstelt, komt erop neer dat deeltijdwerkers
gemiddeld een geringere overwerktoeslag ontvangen dan voltijdwerkers.
Onder voltijdwerkers zijn begrepen de werknemers die voor 35 uur per week
(allen vrouwen) of voor 40 uur per week (voornamelijk mannen) bij
verzoekster in dienst zijn. Bij verzoekster werkten per 19 november 1991
zes van de 55 vrouwen minder dan 35 uur per week en werkte een van de 82
mannen minder dan 40 uur per week. Dit betekent dat 10,9% van de vrouwen
en 1,25% van de mannen in deeltijd werkte en voor een gemiddeld lagere
overwerktoeslag in aanmerking komen dan voltijdwerkers. De Commissie gaat
hierbij uit van relatieve cijfers, omdat zij hier meer gewicht aan toekent
dan aan absolute cijfers. Behalve dat een redelijke wetsuitleg van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) dat met
zich meebrengt, vindt zij daarvoor tevens steun in het arrest van de Hoge
Raad van 10 december 1982, NJ 1983, 687 en in het arrest van het Hof Den
Bosch van 17 april 1984, NJ 1985, 202. Overigens is ook naar absolute
aantallen gemeten een aanmerkelijk verschil aanwezig tussen de seksen: er
werken zes keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd (De Commissie
hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand. Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen geen
ongeveer gelijk aandeel hebben zouden absolute aantallen een vertekend
beeld kunnen geven. Een voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen
werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de
mannen ook. In aantallen werkt onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers
gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk zal zijn dat toch met name de
vrouwen worden getroffen (negen van de tien, respectievelijk negen van de
1000)).

4.6. Aangezien aanzienlijk meer vrouwen dan mannen nadeel zullen
ondervinden van de toeslagregeling voor overwerk, kan worden geconcludeerd
dat bij toepassing van deze regeling sprake zal zijn van een door artikel
7A:1637ij BW verboden indirect onderscheid, tenzij voor dit onderscheid
een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Onder een objectieve
rechtvaardiging wordt verstaan dat het onderscheid wordt gemaakt om een
objectief gerechtvaardigd doel te dienen en dat daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet
is te bereiken op een andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
in de zaak 170/84, Bilka-Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in de zaak
170/88, Rinner-Kuhn/Spezial gebandereinigung GmbH & Co d.d. 13-07-1989.).

4.7. Ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid voert verzoekster
aan dat zij het niet correct vindt ten opzichte van voltijdwerkers, om
deeltijdwerkers voor elk extra gewerkt uur een toeslag van 50% te betalen.
Dit omdat dan de situatie kan ontstaan dat voltijdwerkers gelijktijdig met
overwerkende deeltijdwerkers werken, maar een veel lagere beloning
ontvangen.

Voor zover verzoekster er bij deze rechtvaardigingsgrond vanuit gaat dat
overuren voor voltijdwerkers een grotere belasting betekenen dan voor
deeltijdwerkers (binnen de gebruikelijke kantooruren), wijst de Commissie
erop dat zij al eerder heeft geoordeeld dat dit algemene uitgangspunt niet
juist is. De veronderstelde extra belasting is namelijk in z’n
algemeenheid niet vast te stellen, nu een en ander afhankelijk is van
gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die het
overwerk verricht (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, oordeelnummers 1-90-10 d.d. 5 maart 1990, 353-91-34 d.d. 12
juni 1991 en 382-92-02 d.d. 3 februari 1992 ). Deeltijdwerkers die bij
verzoekster werken kunnen daarnaast bijvoorbeeld nog een andere baan
hebben, hun werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het
verrichten van overwerk eveneens een extra belasting met zich meebrengen,
waarvoor compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang
dat de compensatie voor overwerk een reele compensatie moet zijn, dat wil
zeggen dat deze in verhouding staat tot de extra belasting die het
overwerk met zich meebrengt. Dit temeer daar krachtens de CAO zowel
deeltijdwerkers als voltijdwerkers (jonger dan 55 jaar) verplicht zijn om
opgedragen overwerk te aanvaarden.

4.8. De door verzoekster voorgestelde overwerktoeslagen zijn berekend naar
evenredigheid van het aantal overgewerkte uren. De Commissie acht deze
toeslagen echter niet voldoende om de extra belasting te dekken die
overwerk mogelijk met zich meebrengt. Deeltijdwerkers worden volgens de
toeslagregeling nauwelijks gecompenseerd voor overwerkuren, zeker waar het
de eerste overgewerkte uren betreft. Een deeltijdwerker die voor 20 uur
per week werkt, ontvangt immers slechts 3,125% toeslag voor het eerste
overgewerkte uur, terwijl een voltijdwerker hiervoor een toeslag van 50%
ontvangt. Pas als deeltijd- werkers in ruime mate overwerken, ontvangen
zij hiervoor een redelijke vergoeding. Dit terwijl verzoekster niet heeft
onderzocht of aangetoond, noch aannemelijk heeft gemaakt dat de extra
belasting door overwerk van deeltijdwerkers minder is dan deze belasting
voor voltijdwerkers.

De Commissie acht het aannemelijk dat de extra belasting door overwerk
voor deeltijdwerkers die voor 20 uur (of meer) per week in dienst zijn,
vergelijkbaar kan zijn met deze extra belasting van voltijdwerkers.
Derhalve acht zij een lagere overwerktoeslag voor deze deeltijdwerkers ten
opzichte van voltijdwerkers niet zonder meer gerechtvaardigd. Nu de
voorgestelde regeling niet voldoende rekening houdt met de extra belasting
door overwerk van deze deeltijdwerkers, oordeelt de Commissie dat de door
verzoekster aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve
recht- vaardiging te kunnen dienen.

4.9. De Commissie is voorts van oordeel dat de extra belasting voor kleine
deeltijdwerkers door overwerk minder groot kan zijn dan deze extra
belasting voor grote deeltijdwerkers of voltijdwerkers. De Commissie kan
zich daarom voorstellen dat in dit soort gevallen een lagere
overwerktoeslag dan voor voltijdwerkers gerechtvaardigd is, zij het dat
ook deze vergoeding reeel moet zijn. Wel dient er dan van te voren
onderzocht te zijn of de extra belasting van kleine deeltijdwerkers
inderdaad als minder groot is aan te merken ten opzichte van andere
werknemers. Waar precies de grens van een kleine deeltijdbaan moet worden
gelegd, is uiteraard discutabel, evenals wanneer een overwerktoeslag reeel
is. In ieder geval zijn naar het oordeel van de Commissie deeltijdbanen
van 20 uur per week of meer geen kleine deeltijdbanen. Wat betreft de
vraag wat valt aan te merken als een reele overwerktoeslag voor kleine
deeltijdwerkers indien voor deze categorie een lagere toeslag
gerechtvaardigd is, merkt de Commissie op dat zij meent dat zo’n toeslag
in elk geval niet minder dan de helft van de overwerktoeslag voor
voltijdwerkers zou moeten bedragen. Een overwerktoeslag berekend volgens
de in paragraaf 3.4. omschreven staffeling acht de Commissie gezien het
bovenstaande dan ook niet reeel.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Tilburg indirect
onderscheid naar geslacht zal maken in strijd met artikel 7A:1637ij
Burgerlijk Wetboek, indien zij de door haar voorgestelde regeling voor
overwerktoeslag zal hanteren.

Aldus vastgesteld op 14 oktober 1993, naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drsA.J. Huber, mw mr A.K. de Jongh