Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij (een uitzendbureau) heeft ten behoeve van een inlener
een personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. De inlener had wegens de samenstelling van het team een
voorkeur voor een vrouw. De wederpartij heeft deze voorkeur kenbaar
gemaakt aan verzoeker, die zich in de functie geinteresseerd toonde.
Bovengenoemde reden voor een voorkeur voor een vrouw valt niet onder een
van de wettelijke uitzonderingsgronden, die onderscheid op grond van
geslacht toestaat. Door rekening te houden met de voorkeur van de inlener
voor een vrouw heeft de wederpartij zowel bij de werving als bij de
selectie in strijd met de WGB gehandeld. Geen oordeel over aangaan
dienstverband, nu sollicitatieprocedure nog niet in de aanstellingsfase
was overgegaan.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1. Op 12 juni 1992 verzocht de heer te Hengelo (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Nijmegen (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. De wederpartij heeft ten behoeve van een schoonmaakbedrijf een
personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. Verzoeker wilde naar aanleiding van deze advertentie
solliciteren. De wederpartij gaf echter te kennen dat het
schoonmaakbedrijf een vrouw wilde voor deze functie. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft gelijktijdig met het onderhavige verzoekschrift een
verzoekschrift ingediend waarbij zij als wederpartij het schoonmaakbedrijf
aanwijst. In die zaak is eveneens een oordeel uitgebracht(Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer
524-93-38, 11 oktober 1993.).

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Zij heeft zowel bij de wederpartij als bij het
schoonmaakbedrijf informatie opgevraagd. Partijen hebben ieder de
gelegenheid gehad hun standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993. Het verzoek
met betrekking tot de wederpartij is gevoegd behandeld met het verzoek
jegens het schoonmaakbedrijf.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – mw (directeur
)

van de kant van het schoonmaakbedrijf – mw
(personeelsfunctionaris )

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3.DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een uitzendbureau. Het filiaal in Almelo van de
wederpartij heeft ten behoeve van een schoonmaak- bedrijf (hierna: de
inlener) een personeelsadvertentie geplaatst in een regionaal dagblad. Het
betrof hier een deeltijdbaan voor de functie van medewerker
personeelszaken. De inlener heeft deze vacature mondeling bij de
wederpartij aangemeld. Een medewerkster van de wederpartij heeft naar
aanleiding hiervan een aanvraagformulier ingevuld. Op dit formulier d.d.
24 april 1992 staat onder ‘opleidingen’ vermeld: “MBO-PW, ñ 22 jaar,
liefst vrouw”.

Bovenaan in de advertentie staat bij de functie-aanduiding ‘Part-time
medewerkster personeelszaken m/v’. Voorts staat in een iets kleiner
lettertype dan de functie-aanduiding vermeld: “Wij zijn op zoek naar een
part-time medewerkster voor de afdeling personeelszaken bij een
gerenommeerd bedrijf.” Onderaan de advertentie staat tevens “Goede
vooruitzichten geboden”.

3.2. Verzoeker stond ingeschreven bij de vestiging Hengelo van de
wederpartij. Bovengenoemde advertentie heeft zijn interesse gewekt. Hij
is daarom op 1 mei 1992 langs geweest bij het filiaal in Almelo van de
wederpartij. Verzoeker voldeed aan de functie-eisen voor de functie van
medewerker personeelszaken en heeft ook ervaring in deze richting. Hij
dacht daarom dat hij voor deze functie in aanmerking zou komen. De
medewerkster van het uitzendbureau (hierna: de intercedente) gaf echter
te kennen dat de inlener voor deze vacature een vrouw wilde. De reden
hiervoor was dat er op de afdeling waar de vacature vrijkwam alleen maar
vrouwen werkten, en hier geen man zou passen. Volgens verzoeker zei de
intercedente hierna dat zij niets meer voor hem kon doen.

Tijdens het onderzoek heeft de wederpartij meegedeeld dat een andere reden
dat verzoeker voor de functie niet in aanmerking kwam, was, dat hij niet
in Almelo woonachtig was. Volgens de wederpartij is het logisch dat de
inlener, die in Almelo gevestigd was, een voorkeur had voor een kandidaat
die in Almelo woonde. Voorts gaf de wederpartij ter zitting aan dat
verzoeker ouder was dan de door de inlener gewenste leeftijd. In de
advertentie is overigens geen melding gemaakt van de gewenste woonplaats
en leeftijd van potentiele kandidaten.

De inlener heeft te kennen gegeven dat de voornaamste reden voor haar
voorkeur voor een vrouw was, dat zij voor de onderhavige functie een
eenmalige voorkeursbehandeling voor vrouwen voerde. De samenstelling van
het team waar de vacature vrijkwam, heeft hierbij echter ook meegespeeld.

3.3.De advertentie heeft geen geschikte kandidaten opgeleverd. De
wederpartij heeft kandidaten uit haar reeds bestaande bestand naar de
inlener verwezen. Aangezien deze niet aan de functie-eisen voldeden, is
geen van hen voor de betreffende functie benoemd. Uiteindelijk is er een
vrouw aangesteld die bij de inlener in een bestand van een oude
sollicitatieprocedure stond. Deze vrouw had de door de inlener gewenste
leeftijd.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt dat de wederpartij door bij gelijke geschiktheid een
vrouwelijke kandidaat te prefereren boven een mannelijke kandidaat, zowel
bij de werving als in de verdere sollicitatieprocedure in strijd met de
WGB heeft gehandeld. Hierbij beroept hij zich op artikel 2 en artikel 3
lid 1 WGB.

Volgens verzoeker heeft de intercedente tegen hem gezegd dat de inlener
uitsluitend een vrouw wilde, en heeft zij niet voor hem bemiddeld. Hij
bestrijdt dat hij in de ‘file’ met potentiele kandidaten is opgenomen,
zoals de wederpartij stelt. Overigens heeft, aldus verzoeker, een
medewerker van het filiaal in Almelo nog gebeld naar de vestiging in
Hengelo met de vraag of deze misschien kandidaten had voor de betreffende
functie. Hierop is ontkennend gereageerd. Dit, terwijl verzoeker daar
stond ingeschreven voor de functie van medewerker personeelszaken.

Voorts stelt verzoeker dat zijn leeftijd en woonplaats geen redenen hadden
mogen zijn om niet voor hem te bemiddelen. Er is immers noch uit de
advertentie, noch uit het gesprek tussen hem en de intercedente gebleken
dat de voorkeur werd gegeven aan kandidaten uit Almelo met een leeftijd
rond de 22 jaar.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Zij geeft aan dat het
haar ten zeerste spijt dat verzoeker uit het voorgevallene heeft afgeleid
dat hij op grond van zijn geslacht niet aan de sollicitatieprocedure mocht
deelnemen. De wederpartij stelt dat bij haar de selectie van
uitzendkrachten uitsluitend geschiedt op basis van verwachte geschiktheid.
In verband met de samenstelling van een team kan men in een enkel geval
aannemen dat een man of een vrouw zich beter op zijn plaats zal voelen,
maar een en ander zal nooit tot uitsluiting van deelname aan een procedure
mogen leiden.

De wederpartij brengt naar voren dat in de opleiding van haar
medewerkers/-sters, zowel intern als bij de Stichting Beroepsopleiding
Uitzendbranche, de nodige aandacht aan discriminatie op grond van geslacht
wordt besteed. Naar aanleiding van deze zaak heeft de wederpartij op 12
augustus 1992 aan al haar filialen een mededeling laten uitgaan waarin zij
nogmaals op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen wijst.

3.6. De reden waarom in de personeelsadvertentie tweemaal medewerkster
personeelszaken staat, is dat de wederpartij rekening heeft gehouden met
de voorkeur van de inlener voor een vrouw. De toevoeging m/v achter de
functiebenaming is standaard en is daarom ook in de onderhavige
advertentietekst opgenomen. De frase “Goede vooruitzichten geboden” heeft
de wederpartij in de advertentie vermeld om aan te geven dat het om een
vast dienstverband ging.

Ter zitting heeft de wederpartij desgevraagd te kennen gegeven dat zij in
haar personeelsadvertenties nooit een gewenste leeftijd vermeldt. Ook
indien een inlener een voorkeursbeleid voor vrouwen voert, maakt zij
hiervan geen melding in haar advertenties. In dit verband merkt zij op dat
het overigens weinig voorkomt dat een inlener een voorkeur voor een man
of een vrouw uitspreekt.

De wederpartij weet niet precies hoe de intercedente heeft gereageerd toen
de inlener aan haar te kennen gaf een voorkeur voor een vrouw te hebben.
Deze werkneemster is namelijk niet meer bij de wederpartij in dienst.

Volgens de wederpartij heeft de intercedente niet tegen verzoeker gezegd
dat de inlener uitsluitend een vrouw wilde voor de betreffende functie.
Zij heeft slechts aangegeven dat de inlener een voorkeur voor een vrouw
had. Overigens is verzoeker wel in een ‘file’ met potentiele kandidaten
opgenomen, maar er is niet voor hem bemiddeld. De wederpartij kan zich
niet meer herinneren of er contact is geweest tussen de vestiging Almelo
en de vestiging Hengelo over de betreffende vacature.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding zijn de volgende vragen. Heeft de wederpartij jegens
verzoeker onderscheid naar geslacht gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij 1. de aanbieding van een
betrekking en/of 2. de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking, 3. het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegestaan bij de
aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Lid 3 van dit artikel bepaalt dat het aanbieden van een betrekking voor
wat betreft de tekst en vormgeving zodanig dient te geschieden dat
duidelijk blijkt dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Lid 4
van dit artikel schrijft voor dat indien voor een aangeboden betrekking
een functiebenaming wordt gebruikt, zowel de mannelijke als de vrouwelijke
vorm moet worden gebruikt, danwel uitdrukkelijk moet worden vermeld, dat
zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt (onder andere) dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.

Van de verboden in artikelen 3 WGB en 7A:1637ij BW mag slechts worden
afgeweken als er sprake is van een van de wettelijke uitzonderingsgronden
genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2 WGB (voorkeursbeleid voor vrouwen en
geslachtsbepaalde functie), respectievelijk 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW
(geslachtsbepaalde functie, bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid
voor vrouwen). In dat geval moet de grond voor het onderscheid
uitdrukkelijk in de advertentie worden vermeld, zo blijkt uit artikel 3
lid 2 WGB.

4.3. De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau
voor iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, zij
als uitgangspunt neemt dat bij normale uitzendsituaties zoals die worden
beheerst door de collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidskrachten, er
hoogstens een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de
uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat naar het oordeel van de Commissie in
dit soort situaties dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de
uitzendkracht en inlener. De Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak
en literatuur (Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 28 februari 1990, oordeelnummers 3-90-6 en 3- 90-7.),
waarin dit standpunt toch vrij algemeen wordt aanvaard. Op grond hiervan
kan worden gesteld dat de wederpartij, en dus niet het schoonmaakbedrijf,
als potentiele werkgever van verzoeker kan worden aangemerkt.

Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken in de wervings- en selectieprocedure
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummers 336A-91-35, 336B-91-36 d.d. 17 juni 1991 en 461-92-48, d.d.
2 september 1992.). In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de
naleving van de WGB voor het geheel van de wervings-, selectie- en de
aanstellingsfase. Daarnaast is een door de werkgever ingeschakelde derde
verantwoordelijk voor de naleving van de WGB voor dat deel van de
procedure waar deze bij betrokken is. Aangezien de wederpartij in de
onderhavige zaak zowel aan te merken is als potentiele werkgever van
belanghebbende en als bemiddelaar voor de inlener, is zij in tweeerlei
opzicht gehouden om artikel 3 WGB na te leven (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 461-92-48,
d.d. 2 september 1992.).

4.4. Wat betreft de eerste in geding zijnde vraag, waar het gaat om de
aanbieding van de betrekking, het volgende. Hoewel achter de
functiebenaming m/v staat, geeft de rest van de personeelsadvertentie de
indruk dat de wederpartij voor deze functie een vrouw zoekt. Zowel
bovenaan bij de functie- aanduiding als verderop in de tekst van de
advertentie staat immers ‘part-time medewerkster personeelszaken’.

De wederpartij heeft aangegeven dat zij rekening wilde houden met de
voorkeur van de inlener voor een vrouw. Volgens de wederpartij heeft de
inlener als reden voor deze voorkeur gegeven, de samenstelling van het
team waarin de vacature vrijkwam. Dit valt niet onder een van de
wettelijke uitzonderingsgronden, die bij de werving onderscheid op grond
van geslacht toestaan.

Niet is gebleken dat de wederpartij door de inlener ervan op de hoogte was
gesteld dat ook een voorkeursbehandeling voor vrouwen meespeelde bij de
voorkeur voor een vrouw. Overigens is de wederpartij bij de aanmelding van
de betreffende vacature ook niet nagegaan of deze voorkeur was gebaseerd
op een voorkeursbeleid voor vrouwen danwel of er sprake was van een
geslachtsbepaalde functie, hetgeen gezien haar verantwoordelijkheid om de
WGB na te leven wel van haar mag worden verwacht.

De wederpartij heeft derhalve niet aangevoerd, noch is anderszins gebleken
dat de uit de advertentie blijkende voorkeur voor een vrouw gebaseerd was
op een van de wettelijke uitzonderingsgronden. Daarmee staat vast dat de
wederpartij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid
3 en 4 WGB.

Overigens wijst de Commissie erop dat als de wederpartij een vrouw wil
werven wegens een voorkeursbeleid voor vrouwen of een geslachtsbepaalde
functie, zij op grond van artikel 3 lid 2 WGB dit uitdrukkelijk in de
advertentie moet melden.

4.5. Wat betreft de tweede in geding zijnde vraag, waar het gaat om de
behandeling bij de vervulling van de betrekking, het volgende. Verzoeker
stelt dat de intercedente tegen hem heeft gezegd dat de inlener wegens de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam, uitsluitend een
vrouw wilde voor de betreffende functie. Wat er precies is gezegd tijdens
het gesprek tussen verzoeker en de intercedente is niet duidelijk
geworden. Het staat echter vast dat de intercedente op het
aanvraagformulier heeft genoteerd “liefst vrouw” en dat zij deze voorkeur
ook aan verzoeker heeft gemeld. Ook staat vast dat de wederpartij niet
voor verzoeker heeft bemiddeld, terwijl hij overigens wel aan de
functie-eisen voldeed. Hoewel de wederpartij heeft aangevoerd dat
verzoeker mede wegens zijn leeftijd en zijn woonplaats niet voor de
functie in aanmerking kwam, is gebleken dat de voornaamste reden hiervoor
was gelegen in de voorkeur van de inlener voor een vrouw.

Gezien het bovenstaande en het feit dat de reden voor de voorkeur voor een
vrouw die bij de wederpartij bekend was niet onder een van de wettelijke
uitzonderingsgronden valt, concludeert de Commissie dat de wederpartij ook
bij de selectie in strijd met de WGB heeft gehandeld.

4.6. Wat betreft de derde in geding zijnde vraag, waar het gaat om het
aangaan van de arbeidsovereenkomst, overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 7A:1637ij BW heeft (onder andere) betrekking op de
aanstellingsfase van een sollicitatieprocedure. De Commissie is van
oordeel dat, aangezien verzoeker al in een zeer vroeg stadium voor de
betreffende vacature is afgewezen, de sollicitatieprocedure nog niet in
de aanstellingsfase verkeerde en artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van
toepassing is.

4.7. Wat betreft het beroep van verzoeker op artikel 2 WGB, merkt de
Commissie op dat dit artikel niet van toepassing is. Artikel 2 WGB
schrijft voor dat het niet is toegelaten onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang en de
mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.
Het onderhavige geval betreft echter niet een functie binnen het vrije
beroep.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat NonStop Uitzendbureau te
Nijmegen zowel bij de werving als bij de selectie jegens de heer
te Hengelo in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, door rekening te houden met de voorkeur
van de inlener voor een vrouw.

Aldus vastgesteld op 11 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw mr J.E. Goldschmidt, mw mr C.B.Mol Bronkhorst, mw mr A.K. de Jongh