Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkt als serveerster in restaurant met klassieke
uitstraling. Werkgever acht het voor een dergelijk restaurant niet gepast
verzoekster te laten serveren terwijl haar zwangerschap duidelijk
zichtbaar is. Doel daarbij is niet om vrouwen te discrimineren maar om
rekening te houden met de gasten. Derhalve krijgt verzoekster vanwege haar
zwangerschap ander werk aangeboden waarbij zij voor het publiek niet
zichtbaar is. Strijd met de Wet. Onderscheid op grond van zwangerschap is
direct onderscheid. Geen wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing.
Beroep op beleidsvrijheid restaurant niet gehonoreerd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK 1.1. Op 22 april 1992 verzocht mevrouw te
Leiden (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
hotel/restaurant te Noordwijk (hierna: de wederpartij)
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster werkte als serveerster bij de wederpartij. Zij werd
zwanger. Omdat de wederpartij het ongepast vindt als een zichtbaar
zwangere vrouw serveert, heeft zij verzoekster verboden om haar
werkzaamheden als serveerster uit te oefenen. De wederpartij heeft aan
verzoekster vervangende werkzaamheden aangeboden. Verzoekster stelt dat
de wederpartij hiermee in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) heeft gehandeld.

I. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben enkele malen de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr (personeelsfunctionaris)
– dhr mr J.G. Hinnen (advocaat)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J. E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw drs
A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij drijft een hotel/restaurant. Verzoekster was sedert
1 april 1989 voltijds als serveerster werkzaam bij de wederpartij. Medio
september 1990 meldde zij bij de personeelsfunctionaris dat zij zwanger
was. Volgens verzoekster sprak de personeelsfunctionaris hierop de
verwachting uit dat zij na de bevalling niet meer zou komen werken.
Verzoekster deelde mee dat zij niet de bedoeling had om in verband met
haar bevalling ontslag te nemen en dat zij na de bevalling wilde blijven
werken.

Eind september 1990 meldde verzoekster zich ziek wegens overmatige
moeheid. Deze ziekte duurde voort tot 6 februari 1991. Op deze datum heeft
verzoekster zich persoonlijk beter gemeld en zich voor 50% beschikbaar
gesteld voor haar werk. De wederpartij suggereerde haar toen eerst om de
resterende tijd van de zwangerschap in de Ziektewet te blijven, wat
verzoekster afwees. Vervolgens heeft de wederpartij meegedeeld dat zij
niet wilde dat verzoekster haar eigen werk zou hervatten. Haar werd
voorgesteld om gedurende de zwangerschap buffetwerk te doen waarbij zij
dan af en toe zou kunnen zitten. Het salaris zou gelijk blijven en
bovendien zou verzoekster nog een zondagtoeslag krijgen indien zij op die
dag zou werken. De buffetmedewerker deelt niet mee in de fooien.
Verzoekster heeft het aanbod van de wederpartij geweigerd omdat zij van
mening was dat dit werk niet aan haar werd aangeboden vanwege het feit dat
het lichter werk was, maar omdat zij met haar dikke buik op deze manier
minder zichtbaar zou zijn voor de gasten in het klassieke restaurant.
Verzoekster stelt dat zij toen voor de keuze is gesteld om of buffetwerk
te gaan doen of niet meer werkzaam te zijn in het bedrijf. Op verzoek van
verzoekster heeft de wederpartij ver- volgens de redenen waarom zij haar
werk niet mocht hervatten op schrift gesteld. In deze brief d.d. 13
februari 1991 schrijft de wederpartij dat het niet zo is dat verzoekster
in het geheel niet meer bij haar zou mogen werken. Zij achtte het ten
opzichte van haar gasten echter niet gepast als verzoekster zou gaan
serveren, terwijl duidelijk te zien is dat zij zwanger is. De wederpartij
geeft in deze brief verder aan, haar weer te verwachten op 1 augustus
1991. Verzoekster heeft voor de duur van haar zwangerschap niet meer
gewerkt voor de wederpartij.

3.2. Op 24 mei 1991 is verzoekster bevallen. Na haar bevallingsverlof
heeft zij haar werkzaamheden hervat. Enkele weken hierna heeft zij zich
echter opnieuw ziek gemeld. De reden hiervoor was dat zij wegens
psychische en fysieke klachten niet meer in staat was om bij de
wederpartij te werken. Zij is in de Ziektewet en vervolgens in de WAO
terecht gekomen. Ten tijde van de zitting had zij ander werk in de horeca.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt dat de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld door haar op grond van haar
zwangerschap te verbieden om haar eigen werkzaamheden in de bediening te
verrichten. Zij vindt dit een principiele kwestie en verzoekt de Commissie
daarom om een uitspraak.

Volgens verzoekster reageerde de wederpartij nogal verbaasd, toen zij zich
tijdens haar zwangerschap beter meldde en zich beschikbaar stelde voor
haar werk. Zij kreeg hierdoor het vermoeden dat de wederpartij niet op
haar terugkomst had gerekend. De wederpartij zei tegen haar: “Een zwangere
kelner voor bij gasten is ongepast. Het werkt omzet verlagend en gaat ten
koste van de goede naam van mijn zaak”. Verzoekster was op haar beurt
verbaasd, toen zij bij haar terugkomst bemerkte dat de werkgever tijdens
haar ziekte twee nieuwe krachten had aangenomen. Ook werd zij
geconfronteerd met een nieuwe ‘tweede oberkelner’, terwijl zij dacht dat
zij deze functie zou krijgen.

Tijdens haar bevallingsverlof is verzoekster met haar partner en zoon op
het werk langsgekomen. Zowel zijzelf als haar partner kreeg tijdens dit
bezoek het gevoel dat de wederpartij met de terugkomst van verzoekster in
haar maag zat. Dit gevoel werd bevestigd toen verzoekster haar werk na
haar verlof weer had hervat. Zij werd toen namelijk slechts voor
ontbijtdiensten ingeroosterd, werk dat zij voor haar zwangerschap alleen
bij uitzondering deed.

3.4. Verzoekster bestrijdt dat het vervangende buffetwerk dat de
wederpartij aanbood lichter zou zijn dan het serveerwerk. Zo komt er bij
het buffetwerk veel tilwerk aan te pas (voorraad bijhouden) en kunnen de
buffetwerkzaamheden ook niet zittend worden verricht. Verder is
verzoekster van mening dat buffet-werk van een lager niveau is dan
serveerwerk, omdat daar geen feitenkennis voor nodig is. Serveerders
verkrijgen hun vaardigheden door zowel theoretisch als praktisch
onderwijs. Verzoekster heeft bijvoorbeeld de Middelbare Hotelschool
afgerond.

3.5. De wederpartij is van mening dat zij niet heeft gehandeld in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen noch in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) door verzoekster tijdens haar
zwangerschap niet te laten serveren. De wederpartij is van mening dat in
haar klassieke restaurant geen serveersters kunnen werken die de
uiterlijke kenmerken vertonen van zwangerschap. Haar doel is niet om
hiermee vrouwen te discrimineren, maar om rekening te houden met de
gasten. Deze ervaren het als minder prettig om door een zwangere vrouw
bediend te worden. Van ongelijke behandeling is pas sprake wanneer er in
vergelijkbare gevallen een andere beslissing zou zijn genomen. Zou echter
een mannelijke kelner zwanger kunnen worden, dan zou ten aanzien van hem
hetzelfde zijn gehandeld. En verder kan zij ook mensen met bijvoorbeeld
lichaamsgeur of die te dik zijn, afwijzen voor serveerwerkzaamheden. Het
bedienend personeel is immers het visitekaartje van het restaurant, wat
betekent dat aan hen op het punt van representativiteit eisen moeten
worden gesteld. De leiding van een restaurant dient, binnen bepaalde
grenzen, de bevoegdheid te hebben die beslissingen te nemen die voor het
leiden van het restaurant noodzakelijk zijn.

De wederpartij is van mening dat de wetgeving gelijke behandeling ruimte
laat om, afhankelijk van het type restaurant, een zwangere vrouw al dan
niet in de bediening te laten werken. Voorwaarde is wel dat een
zorgvuldige afweging van belangen plaatsvindt. In de afweging van de
belangen van verzoekster en die van de gasten, heeft de wederpartij die
van de gasten zwaarder laten wegen. Zij wil het hun namelijk zoveel
mogelijk naar de zin maken, zodat zij na een prettig verblijf in het
hotel/restaurant besluiten om nog eens terug te komen. Dat de
belangenafweging in het nadeel van verzoekster uitviel, betekent echter
nog niet dat de wederpartij onzorgvuldig met verzoeksters belangen is
omgesprongen. Zo is haar lichter werk aangeboden waarbij zij soms even zou
kunnen zitten, wat gezien verzoeksters eerdere ziekte gepast was. Hierbij
hoeft, anders dan verzoekster veronderstelt, niet gesjouwd te worden met
kratten en dergelijke. Het buffetwerk dat is aangeboden, is niet van een
lager niveau dan serveerwerk. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst
de wederpartij naar het ‘Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca’,
waaruit blijkt dat beide functies in functiegroep vier vallen.

De kwestie is overigens bij de wederpartij onderwerp van overleg geweest
binnen de zogenaamde familieraad. Verder heeft zij de kwestie voorgelegd
aan enkele gasten, die haar mening bleken te onderschrijven.

3.6. De wederpartij stelt wel reeds omstreeks april 1991 personeel in
dienst te hebben genomen om de tijdelijke afwezigheid van verzoekster op
te vangen. In deze periode immers start voor het restaurant het nieuwe
seizoen. Het aannemen van dit personeel duidde daarmee dus niet op hetgeen
verzoekster veronderstelt, namelijk dat de wederpartij verwachtte dat
verzoekster niet meer terug zou komen in haar functie.

De wederpartij vraagt zich overigens af wat de reden is voor het indienen
van het verzoek, nu de kwestie pas geruime tijd na de zwangerschap is
voorgelegd aan de Commissie. Zij veronderstelt dat verzoekster op deze
wijze mogelijk de goede naam van het restaurant in diskrediet wil brengen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door verzoekster niet toe te staan haar werkzaamheden als
serveerster uit te oefenen vanwege het feit dat zij zichtbaar zwanger was.

Het verbod om tijdelijk de eigen functie uit te oefenen en daaraan volgend
het aanbod van vervangende werkzaamheden, brengt een wijziging in de
arbeidsvoorwaarden van een medewerker teweeg. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW
verbiedt een werkgever onder andere in de arbeidsvoorwaarden onderscheid
te maken tussen mannen en vrouwen. Lid 5 van dit artikel geeft aan wat in
dit verband moet worden verstaan onder onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap is een vorm van direct onderscheid. De Wet maakt het niet
mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor direct onderscheid
anders dan de in de Wet opgenomen uitzonderingen. Van het verbod
onderscheid te maken op grond van geslacht mag dan blijkens het bepaalde
in de leden 2, 3 en 4 van artikel 7A:1637ij BW alleen worden afgeweken in
geval van – geslachtsbepaalde functies, – wanneer sprake is van bedingen
betreffende de bescherming van de vrouw, met name in verband met
zwangerschap of moederschap, respectievelijk – voorkeursbeleid voor
vrouwen.

4.2. Partijen zijn het met elkaar eens dat de reden voor het feit dat
verzoekster tijdelijk haar eigen functie niet mocht uitoefenen, was
gelegen in haar zwangerschap. De wederpartij acht het in haar restaurant
met klassieke uitstraling niet gepast wanneer gasten worden bediend door
een personeelslid dat de uiterlijke kenmerken vertoont van zwangerschap.
Zij is van mening dat de leiding van een restaurant binnen bepaalde
grenzen beslissingen als de onderhavige moet kunnen nemen wanneer zij deze
noodzakelijk acht. Zij meent ook dat de WGB de ruimte geeft om afhankelijk
van het type restaurant een zwangere vrouw al dan niet in de bediening te
laten werken, mits een zorgvuldige belangenafweging plaatsvindt.

Over deze door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging overweegt de
Commissie als volgt. Zoals hierboven reeds aangegeven kent het systeem van
de Wet niet de mogelijkheid direct onderscheid naar geslacht door
verwijzing naar zwangerschap te rechtvaardigen, anders dan door middel van
een beroep op een van de in de Wet zelf genoemde uitzonderingen. De Wet
stelt hiermee een duidelijke norm, waarbij het creeren van
buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden voor onderscheid op grond van
zwangerschap, anders dan de wederpartij veronderstelt, niet is toegestaan.
Dit is recent nog bevestigd in een uitspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad
d.d. 13-09-1991 in de zaak Dekker/Stichting VJV-Centrum. In deze zaak is
ook een uitspraak gewezen door het EG-Hof van Justitie, arrest van 8-
11-1990, zaak C-177/88). Het beroep van de wederpartij op de
beleidsvrijheid van een restaurant in dergelijke kwesties kan niet worden
gerangschikt onder een van de wettelijke uitzonderingsgronden. Het kan
derhalve geen rechtvaardigings- grond vormen voor het door de wederpartij
gemaakte onder- scheid.

De Commissie sluit overigens niet uit dat aan zwangere serveersters
desgevraagd om reden van hun fysieke gesteldheid tijdelijk andere,
lichtere werkzaamheden aangeboden kunnen worden. De wettelijke
uitzonderingsgrond, bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap,
kan dan in geding zijn. In casu is echter onvoldoende gesteld of gebleken
dat het aanbieden van buffetwerk, nog afgezien van de vraag of dit ook
daadwerkelijk minder zware arbeid betrof, in dit verband moet worden
bezien.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat hotel/restaurant De Witte
Raaf B.V. te Noordwijk jegens mevrouw te Leiden onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt, in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
door haar vanwege haar zwangerschap niet toe te staan haar eigen functie
uit te oefenen.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drsA.J. Huber, mw mr G.L.M. Lenssen