Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Eiseres had een tijdelijke dienstverband. Dit werd niet verlengd
omdat eiseres zwanger was. Drie jaar later eist eiseres een
schadevergoeding van haar toenmalige werkgever. De kantonrechter overweegt
dat de zwangerschap de reden was dat de arbeidsovereenkomst van eiseres
niet is verlengd. Daarmee heeft gedaagde in strijd met de Wet gelijke
behandeling gehandeld en is hij schadeplichtig.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Bij mondelinge conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding vorderde
eiseres verklaring voor recht, dat gedaagde ten aanzien van eiseres een
direct onderscheid heeft gemaakt op grond van zwangerschap bij
indienstneming op arbeidsovereenkomst, de bevordering en de beeindiging
van het dienstverband, en aldus de wettelijke bepalingen inzake de gelijke
behandeling van mannen en vrouwen heeft geschonden en derhalve jegens
eiseres onrechtmatig en in strijd met de verplichting als goed werkgever
heeft gehandeld, voorts betaling van ƒ 2.336,00 bruto voor iedere maand
na 10 januari 1989 gedurende welke eiseres werkloos is gebleven, voorts
betaling van ƒ 10.000 wegens immateriele schade.

Gedaagde antwoordde schriftelijk en bestreed de vordering.

Eiseres nam een schriftelijke conclusie van repliek.

Gedaagde nam een schriftelijke conclusie van dupliek.

Daarna is vonnis gevraagd.

(tussenbeslissing)

Gronden van de beslissing

Eiseres is van 18 april 1988 tot 1 oktober 1988, van 1 oktober 1988 tot
1 januari 1989 en van 1 januari 1989 tot 10 januari 1989 krachtens
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht in dienst
geweest van gedaagde als laborante bij de Keuringsdienst van Waren. Zij
verrichtte haar werk te Amsterdam.

Op 25 november 1988 schreef gedaagde eiseres (onder meer) het volgende:

‘Sinds 18 april 1988 bent u in tijdelijke dienst verbonden aan de
Rijkskeuringsdienst van Waren voor het gebied Amsterdam om zodoende
capaciteitsproblemen bij onze dienst te verrichten. Uw contract loopt met
ingang van 1 januari 1989 af.

In principe bestaat de mogelijkheid tot verlenging van dit contract tot
1 april 1989. Echter in verband met uw aanvraag om zwangerschapsverlof
ingaande 19 december a.s. is de verlenging van uw contract geen
vanzelfsprekendheid. Immers, het doel van de tijdelijke aanstelling is nog
altijd om de capaciteit van de laboratoria op peil te houden. Dat betekent
dat – hoe zeer mij dit ook spijt – uw contract niet verlengd kan worden.’

Eiseres voert aan, dat gedaagde door het dienstverband wegens zwangerschap
van eiseres niet te verlengen heeft gehandeld in strijd met de regelgeving
omtrent gelijke behandeling van vrouwen en mannen. Zij vordert een
dienovereenkomstige verklaring voor recht en vergoeding van materiele en
immateriele schade.

Gedaagde werpt allereerst op, dat zij pas op 11 december 1991, bijna drie
jaar na het einde van het dienstverband, voor het eerst door eiseres ter
zake van het vorenstaande is aangeschreven.

Het enkele verloop van genoemd tijdvak brengt evenwel niet mee, dat
eiseres haar vordering niet meer geldend zou kunnen maken. Gedaagde heeft
zich niet beroepen op enige aan het tijdsverloop te ontlenen rechtsgrond
die aan de vordering in de weg zou staan.

Voorts betwist gedaagde, dat zij in strijd met de door eiseres bedoelde
regelgeving heeft gehandeld. Naar haar zeggen is niet de zwangerschap van
eiseres redengevend geweest voor het niet verlengen van het dienstverband,
maar het feit, dat eiseres de gehele tijd van de verlenging (10 januari
1989 – 1 april 1989) niet beschikbaar zou zijn voor arbeid. Het zelfde zou
volgens gedaagde hebben gegolden voor een man, die om andere redenen niet
beschikbaar zou zijn geweest.

Ook dit verweer gaat niet op. Kern van de zaak is, dat gedaagde niet
beschikbaar zou zijn voor het werk wegens haar zwangerschap. Nu die
oorzaak van de verhindering slechts kan gelden voor een vrouw, heeft
gedaagde door het dienstverband wegens de niet-beschikbaarheid niet te
verlengen gehandeld in strijd met het in art. 1a lid 1 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen neergelegde verbod.

De overige verweren van gedaagde hebben betrekking op de hoogte van de
gevorderde schadevergoeding. Hieromtrent zijn nadere inlichtingen nodig.
Daarom zal een comparitie van partijen gelast worden.

Ter comparitie zal onder meer worden ingegaan op de vraag, welke inkomsten
eiseres na 10 januari 1989 heeft gehad, uit welke bronnen die inkomsten
afkomstig waren en welke pogingen zij heeft ondernomen om vervangend werk
te vinden. Eiseres dient bewijsstukken met betrekking tot die vragen
tenminste een week voor de comparitie aan de kantonrechter en aan de
wederpartij toe te zenden.

Beslissing

Partijen wordt gelast om op vrijdag 9 juli 1993 te 10.30 uur te
verschijnen in het kantongerechtsgebouw aan de Pasnassusweg 220 (toren E)
te Amsterdam voor het verstrekken van inlichtingen.

Iedere verder beslissing wordt aangehouden.

Gegarandeerd door Rechtenvrouw

Noot

In augustus 1976 trad het ontslagverbod tijdens zwangerschap en wegens
bevalling in werking (art. 7A:1639h lid 4 BW). Omdat deze regel echter
nogal wat uitzonderingen toeliet, is in de jaren tachtig getracht de gaten
te dichten met behulp van het discriminatieverbod. Met succes. Eerst
erkende de rechter het discriminatoire karakter van een ontslag wegens
zwangerschap. Vervolgens werd in 1989 (bij de invoering van de
Reparatiewet Gelijke Behandeling) uitdrukkelijk in de wet opgenomen, dat
het maken van onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling directe
discriminatie meebrengt (art. 7A:1637ij lid 5 BW en art. 1 WGB). Er is
derhalve inmiddels algemene consensus omtrent de norm, dat het beeindigen
van de dienstbetrekking in verband met zwangerschap en bevalling
ongeoorloofd is.

De uitzonderingen in het ontslagverbod bleven echter bestaan. En aangezien
‘lastenverlichting van het bedrijfsleven’, ook in de meest letterlijke
zin, de immer ultieme zorg van de ondernemer is, laten werkgevers niet af
dankbaar gebruik te maken van die uitzonderingen. Zo verschijnt met de
regelmaat van de klok rechtspraak met betrekking tot ontslag in verband
met zwangerschap (nog daargelaten de zaken die bij de Commissie Gelijke
Behandeling worden aangekaart).

In het vorige nummer van Nemesis werd een beschikking gepubliceerd inzake
ontbinding wegens veelvuldige arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door
zwangerschapscomplicaties en -verlof (Ktg. Hoorn Nemesis 1993, 333).

Hierboven zijn twee andere zaken opgenomen.

In Terneuzen gaat het om een proeftijd-ontslag tijdens zwangerschap en in
Amsterdam om het niet verlengen van een tijdelijke aanstelling (voor zover
mij bekend overigens na Rb Utrecht 6 februari 1985, RVR 1992, nr. 93
[Stimezo], de eerste rechterlijke uitspraak omtrent tijdelijke
dienstbetrekkingen en zwangerschap).

Veel nieuws bieden de zaken niet. De mogelijke argumenten en verweren aan
werkgeverszijde zijn zo langzamerhand wel bekend. En aangezien de norm
vastligt, is voornamelijk interessant of de rechter die norm expliciet
erkent en hoe hij daar vervolgens mee omgaat.

In Terneuzen werd de norm door de rechter inderdaad uitgesproken. Daarna
diende alleen nog de causaliteit tussen de zwangerschap en het ontslag te
worden bewezen. Gezien de mogelijkheden tot bewijslastverdeling is het
overgrote deel van het vonnis aan dit aspect gewijd. Partijen waren het
er over eens dat de bedreigde ‘continuiteit van het bedrijf’ de reden was
voor het ontslag. Slechts de vraag welke omstandigheid nu precies die
bedreiging vormde, hield partijen verdeeld. In de opvatting van de
werkneemster zou dat haar zwangerschap zijn, in de opvatting van de
werkgever lag dat anders. Eigenlijk was er een fulltime kracht nodig en
geen parttime. Een niet erg geloofwaardig verhaal, nu de vrouw als
parttimer de proeftijd was aangegaan, zodat er vanuit kon worden gegaan
dat er op dat moment overeenstemming bestond over het aantal te werken
uren. De rechter vond dan ook de vraag cruciaal of de werkgever de vrouw
had gevraagd fulltime te gaan werken, en of zij dat geweigerd had. Er
wordt vrij ver gegaan met de omkering van de bewijslast. De werkgever moet
aantonen dat hij de vrouw een fulltime baan heeft aangeboden en dat de
vrouw geweigerd heeft die te aanvaarden. Pas als hij daarin niet slaagt
zal de werkneemster met aanvullend bewijs moeten komen.

Ook in Amsterdam werd de norm erkend. Bewijs hoefde niet meer te worden
geleverd. De werkgever had schriftelijk te kennen gegeven dat verlenging
van het contract niet vanzelfsprekend was, nadat de werkneemster een
aanvraag om zwangerschapsverlof had gedaan. In de procedure werd echter
gesteld dat het niet om de zwangerschap, maar om de niet-beschikbaarheid
van de werkneemster ging. De rechter gebruikte hier een overweging, die
door de CGB regelmatig wordt gehanteerd: als de reden voor de
niet-verlenging is gelegen in de niet-beschikbaarheid, dan is de kern van
de zaak dat eiseres niet beschikbaar is wegens haar zwangerschap. ‘Nu die
oorzaak van verhindering slechts kan gelden voor een vrouw’, is er
gehandeld in strijd met het discriminatieverbod van art. 1a lid a WGB,
aldus de rechter.

Een aardige bijkomstigheid in deze zaak was overigens, dat de feiten zich
afspeelden voor de inwerkingtreding van de Reparatiewet Gelijke
Behandeling, terwijl de procedure pas drie jaar later werd opgestart. Het
beroep op verjaring door de werkgever ging echter niet op. omdat gedaagde
zich niet had beroepen ‘op enige aan het tijdsverloop te ontlenen
rechtsgrond die aan de vordering in de weg zou staan’. Een overweging
waarmee de rechter impliciet erkende, dat de norm ook voor
inwerkingtreding van de Reparatiewet zonder meer gelding had.

In beide zaken dus voorbeeldige uitspraken. Geheel anders dan in de
ontbindingsbeschikking van de kantonrechter uit Hoorn, al is formeel op
die beschikking weinig aan te merken. Ontbinding wegens veelvuldige ziekte
en in verband daarmee disfunctioneren, c.q. verstoring van de
arbeidsverhouding, komt immers vaker voor. In casu was het verzuim echter
wegens zwangerschapscomplicaties en het aansluitende verlof. Door de
advocate van de vrouw was dat uitvoerig benadrukt. De rechter blijft
echter hardnekkig spreken van ‘regelmatige arbeidsongeschiktheid’ en
‘disfunctioneren’. In de hele beschikking komen de woorden ‘zwangerschap’
of ‘bevalling’ niet een keer voor. Wie niet meer weet van de casus, kan
onmogelijk gewaar worden dat hier iets anders aan de hand was dan gewone
ziekte; in trefwoordenregisters zal de zaak nooit onder ‘zwangerschap’ te
vinden zijn. Op ‘verduistering van staat’ staan strenge straffen.
Verduistering van de staat van zwangerschap door de rechter is kennelijk
geoorloofd.

De drie procedures konden ontstaan door de gaten in het ontslagverbod. De
proeftijd-uitzondering en de ontbindingsmogelijkheid zijn overbekend. De
Amsterdamse zaak is een typisch voorbeeld van een gat in het
ambtenarenrecht. De vrouw was semi-ambtenaar, zij werkte bij de
Keuringsdienst van Waren. Zij had weliswaar een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht, maar voor het overige golden voor haar de in de
gedecentraliseerde diensten doorgaans van het ARAR afgeleide
arbeidsvoorwaarden. Ingevolge het ARAR mogen tijdelijke dienstbetrekkingen
alleen om duidelijke, benoemde redenen worden aangegaan, met als (logisch)
gevolg dat het beeindigen van een dergelijke aanstelling in beginsel
voortvloeit uit het ophouden van die reden. Voortgeredeneerd kan het niet
verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst nooit ‘wegens’ de
zwangerschap zijn; de causaliteit tussen ontslag en zwangerschap ontbreekt
bij voorbaat. Het ARAR-ontslagverbod wegens zwangerschap heeft dan ook
geen betrekking op deze situatie. Maar als de vrouw op basis van een
civielrechtelijke arbeidsovereenkomst had gewerkt, was de casus ondenkbaar
geweest. In dat geval zou sprake zijn geweest van een eenmaal verlengde
dienstbetrekking, die alleen via een ontslagvergunning had kunnen worden
beeindigd.

Wat de hier besproken rechterlijke oordelen vooral duidelijk maken, is dat
de opstelling van de rechter essentieel is voor het dichten van de gaten
in de wetgeving. Amsterdam en Terneuzen zijn voorbeelden van een welkome
gang van zaken. Hoorn is precies het tegendeel. Niets noopte die rechter
de zwangerschap het vonnis ‘uit te schrijven’, en niemand dwong hem tot
toewijzing van het ontbindingsverzoek. Maar let wel: hoe mooi het in
Amsterdam en Terneuzen ook toeging, ook die twee vrouwen waren de baan
(al) kwijt. Er werd alleen schadevergoeding gevorderd. Het dichten van de
gaten is dus maar betrekkelijk.

De maatschappelijke gevolgen van de uitzonderingen op het ontslagverbod
zijn groot: ongewenste werkloosheid. Het lijkt onaanvaardbaar dat men in
zo grote mate afhankelijk is van de opstelling van de rechter voor het
behoud van het werk, voor het plakken van een pleister op de wonde en voor
het bepalen van het formaat van die pleister. Het lijkt even
onaanvaardbaar dat er zo’n verschil in rechtspositie bestaat tussen
(semi)-ambtenaren en werkneemsters in de particuliere sector. Zeker kan
dat niet worden verdedigd door een overheid, die formeel zegt op het
gebied van gelijke behandeling het voorbeeld te willen geven.

Dat wil zeggen, ondanks de opstelling van de rechters in de hier
gepubliceerde uitspraken, is er maar een instantie die de gaten echt kan
dichten: de wetgever.

Mies Monster

Rechters

Mr. S.G. Ellerbroek