Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Onderwijsinstelling waar verzoeksters werken gaat
op in andere organisatie. Tevens overgang naar ander
beloningssysteem. Medewerkers worden ingeschaald op basis van
salaris bij op te heffen instelling. Dat salaris was voor
verzoeksters gebaseerd op inkomsten als free-lancers die zij
ontvingen bij werkzaamheden die zij verrichten tijdens/na
onderbreking arbeidsloopbaan in verband met verzorging van
kinderen. Voor de loopbaanonderbreking vervulden verzoeksters
een reguliere, hoger beloonde onderwijsbaan.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing laatstgenoten salaris dat hun –
meest- relevante ervaring niet weerspiegelt. Inschaling sluit
in casu niet aan bij meest in carrierepatroon passende baan.
Objectieve rechtvaardiging noch door Minister van Onderwijs
noch door wederpartij aangetoond. Beroep op verkregen
werkgelegenheidsgarantie, budgettaire neutraliteit,
personeelsbeleid, beheersbaarheid salarissysteem en noodzaak
tot objectivering individuele omstandigheden niet gehonoreerd.
Beloningssysteem staat bovendien op gespannen voet met gelijk
loon bepaling WGB.
348 t/m 351

Volledige tekst

4.3. Vervolgens gaat de Commissie over tot beantwoording van
de in geding zijnde vraag.

Daartoe stelt zij eerst het volgende vast.

Vaststaat dat op verzoeksters de Leidraad analoog is
toegepast. De Commissie betwijfelt ten zeerste of deze
inschaling correct is geweest, nu de positie van free-lancers
hierin niet was geregeld. Deze vraag rijst temeer omdat
verzoeksters bij toepassing van het RPBO hoger zouden zijn
ingeschaald en in de Rijksregeling Basiseducatie de
verplichting was neergelegd om de arbeidsvoorwaarden voor het
personeel in de basiseducatie vast te stellen conform het
RPBO. Bovendien is het alternatief, ‘beeindiging van
werkzaamheden en bij indiensttreding inschaling op basis van
het RPBO’, naar de wederpartij heeft erkend, niet aan
verzoeksters voorgelegd. Het is evenwel niet aan de Commissie
te oordelen over rechtmatigheid van de toepassing van de
Leidraad. Bij de beantwoording van de in geding zijnde vraag
zal daarom worden uitgegaan van de toepassing van deze
Leidraad.

Deze Leidraad beoogde de in de voorafgaande, betaalde functie
opgedane relevante ervaring financieel te waarderen, door uit
te gaan van het laatstgenoten salaris van een medewerker.
Analoge toepassing van de Leidraad betekende dat verzoeksters
werden ingeschaald op basis van hun laatstgenoten inkomsten
als free-lancers. (Waar hierna wordt gesproken over
laatstgenoten salaris wordt daaronder tevens verstaan
laatstgenoten inkomsten.) De wederpartij erkent dat het
aanvangssalaris dat op deze wijze is vastgesteld verzoeksters’
vroegere, voor hun huidige functies relevante,
onderwijservaring niet representeert.

4.4. Het bovenstaande vastgesteld hebbende, komt de Commissie
tot de beoordeling van de vraag of het op bovengenoemde wijze
hanteren van het criterium laatstgenoten salaris strijdig is
met de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie constateert dat de wederpartij het criterium
laatstgenoten salaris gelijkelijk voor vrouwen en mannen
toepast. Ook een mannelijke collega van verzoeksters is op
basis van zijn free-lance inkomsten ingeschaald. Van een
direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan geen
sprake: het criterium laatstgenoten salaris is op zichzelf
sekseneutraal. Wel rijst de vraag of er gezien het effect van
de toepassing van dit criterium sprake is van indirect
onderscheid. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door
het hanteren van een op zichzelf sekseneutraal criterium in
overwegende mate personen van een bepaald geslacht worden
getroffen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging
bestaat.

De Commissie overweegt hieromtrent dat in de huidige
maatschappelijke situatie als feit van algemene bekendheid
geldt dat vrouwen, wier beroepsloopbaan is onderbroken, bij
herintreding geen laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan
wel een lager laatstgenoten salaris hebben dan mannen.

Dit geldt met name voor vrouwen die in verband met de
verzorging van kinderen hun arbeidsloopbaan hebben
onderbroken. Bovendien zal het voor die vrouwen vanwege het
verstrijken van de tijd moeilijker zijn het laatstgenoten
salaris aan te tonen.

Zo hebben verzoeksters de zorg voor hun kinderen enige tijd
gecombineerd met werkzaamheden op deeltijdbasis. Omdat het
indertijd nauwelijks mogelijk was in het onderwijs een
deeltijdbaan te vinden, namen zij genoegen met de relatief
lage betaling vergeleken met hun vroegere onderwijssalarissen,
die hen als free-lancers bij het werd
geboden.

Wat verder ook de oorzaak moge zijn van de lagere score van
met name herintredende vrouwen op het punt laatstgenoten
salaris, vaststaat dat zij veelal geen of slechts een laag
laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan wel dat dat salaris
vaak niet in overeenstemming is met het niveau van de opgedane
ervaring. Deze opgedane ervaring behelst overigens niet alleen
de ervaring uit eerdere, betaalde functies, maar evenzeer de
juist voor herintredende vrouwen specifieke, en mogelijk
relevante, onbetaalde werkervaring en/of

levenservaring.

Dit leidt tot de conclusie dat het criterium laatstgenoten
salaris in de Leidraad, waarbij relevante ervaring verder
buiten beschouwing wordt gelaten, in overwegende mate nadelig
uitwerkt voor vrouwen. De Commissie ziet zich in dit oordeel
gesteund door de overwegingen van de burgerlijke rechter in de
zaak Pot (Pot/Stichting Centrum voor Onderwijsbegeleiding voor
de Zaanstreek, HR 25 november 1988, NJ 1989, 730;
Kantonrechter Zaandam 15 februari 1990, onder meer in Nemesis
1990, nr. 5, blz. 254-258. Mevrouw pot keerde, na een aantal
jaren loopbaanonderbreking in verband met de verzorging van
haar kinderen, terug in het onderwijs. Zij werd laag
ingeschaald omdat zij geen laatstgenoten salaris kon
overleggen. De Kantonrechter oordeelde dat dit criterium
indirect discriminerend jegens vrouwen kan werken omdat zij
vaak een werkonderbreking hebben gehad, zodoende geen
laatstgenoten salaris hebben en hun eerdere werkervaring dus
niet wordt gewaardeerd) die tot eenzelfde conclusie kwam.

De Commissie voegt hier aan toe wanneer verzoeksters wel
ingeschaald zouden zijn op basis van het RPBO, artikel I-P10
wel enige, maar niet afdoende financiele compensatie had
kunnen bieden. Toepassing van dit artikel leidt namelijk in
zijn algemeenheid niet tot een adequate waardering van eerder
opgedane ervaring. Zo is dit artikel slechts van toepassing op
medewerkers zoals verzoeksters, die voorheen reeds een band
hadden met het onderwijs. Verder is toekenning van een extra
periodieke verhoging voor elke vier jaar loopbaan-
onderbreking een automatisme, en geschiedt derhalve
onafhankelijk van de vraag of in die periode daadwerkelijk
relevante ervaring is opgedaan.

4.5. Nu is vastgesteld dat toepassing van het criterium
laatstgenoten salaris conform de Leidraad, in overwegende mate
nadelig uitwerkt voor vrouwen, rijst de vraag of er voor het
gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Van een objectieve rechtvaardiging is in het algemeen sprake,
wanneer het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Minister voerde mede namens de wederpartij als objectieve
rechtvaardiging aan dat het bieden van de werkgelegenheids-
garantie in combinatie met het uitgangspunt van budgettaire
neutraliteit betekende, dat geen hoger salaris kon worden
geboden dan op basis van de inkomsten als free-lancer.
Bovendien zou de hogere inschaling van de free- lancers ook
niet stroken met de regels van een goed intern
personeelsbeleid, nu dit zou betekenen dat degenen met een in
beginsel zwakkere rechtspositie (free-lancers) op een
gunstiger basis zouden worden ingeschaald dan de medewerkers
met een dienstverband.

Tenslotte is -meer algemeen- aangevoerd dat het niet doenlijk
is steeds individuele omstandigheden te wegen, zodat gekozen
is voor het op geobjectiveerde wijze verdisconteren van
opgedane werkervaring, waarbij mede in aanmerking is genomen
het bekostigingssysteem en de beheersbaarheid van het
salarissysteem.

De Commissie overweegt hierover als volgt.

Zoals zij reeds eerder uitsprak, zijn financiele overwegingen
cq beperkingen op zich niet voldoende om als zelfstandige en
objectieve rechtvaardiging te fungeren (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 18 oktober
1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april 1991, oordeelnummer
339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer 398-92-40). Het
argument van budgettaire neutraliteit, dat is aan te merken
als een financiele rechtvaardigingsgrond, kan ook niet als
zodanig dienen. Het argument dat het niet met regels van goed
intern personeelsbeleid is te rijmen wanneer free-lancers op
een andere, gunstiger, basis worden ingeschaald dan
medewerkers met een dienstverband, kan evenmin als
rechtvaardigingsgrond worden aanvaard. Verzoeksters verkeerden
immers in de nadelige situatie dat met hun in het verleden
opgedane ervaring geen rekening werd gehouden, iets wat voor
de medewerkers met een dienstverband niet gold. Dat
verzoeksters door het accepteren van een relatief laag salaris
wel de zekerheid hadden in dienst te worden genomen, doet hier
niet aan af. Het argument van de werkgelegenheidsgarantie
staat bovendien in nauwe samenhang met het, hierboven
verworpen, beroep op de budgettaire neutraliteit.

De -meer algemeen- aangevoerde rechtvaardigingsgronden acht de
Commissie evenmin afdoende.

Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van
individuele omstandigheden (zoals in casu het hanteren van het
criterium laatstgenoten salaris) noodzakelijk zijn, maar
voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op
grond van geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen
realiseren dat met name herintredende vrouwen hierdoor nadelig
getroffen zouden worden, terwijl naar het oordeel van de
Commissie andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna
wordt aangegeven.

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO, komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (zie noot 8) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
de carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de Leidraad niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoeksters zijn herintreedsters. Hun aanvangssalarissen zijn
vastgesteld op basis van hun deeltijdwerkzaamheden als free-
lancers. Hun inkomsten hieruit lagen op een lager niveau dan
hun vroegere onderwijssalarissen. Deze werkzaamheden passen
dan ook, zo constateert de Commissie, minder dan verzoeksters
vroegere onderwijsfuncties in hun

carrierepatronen. Uitgangspunt in het onderwijs is immers dat
jaarlijks een salarisverhoging valt waar te nemen.

De wederpartij heeft zich ook nog beroepen op een correcte
toepassing van de geldende regelgeving. Dit beroep faalt.
Zoals de Commissie reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1
juli 1991, oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers
een eigen verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Deze verantwoordelijk- heid houdt niet op
wanneer bijvoorbeeld een beroep op de hardheidsclausule wordt
afgewezen, nog daargelaten dat de wijze van toepassing daarvan
door de Minister niet tegemoet komt aan de bezwaren die in
deze zaak kleven aan de toepassing van de Leidraad. Voor zover
de wederpartij zich beroept op het ontbreken van financien om
een hogere inschaling desnoods voor eigen rekening te nemen
(zie paragraaf 3.5.), is ook dit argument aan te merken als
een financiele rechtvaardiging en geldt hetgeen de Commissie
hiervoor overwoog met betrekking tot het beroep van de
Minister op de bugettaire neutraliteit.

De Commissie concludeert dan ook dat ook van werkgeverszijde
van het bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het
niet mee laten wegen van de relevante ervaring van
verzoeksters, en derhalve voor hun relatief lage beloning,
niet is gebleken.

4.7. Voor wat betreft de verwijzing van verzoeksters naar de
inschaling van de mannelijke ‘collega’ bij een andere
instelling voor basiseducatie die hoger werd ingeschaald,
merkt de Commissie het volgende op.

In de situatie waarin verzoeksters bij diezelfde werkgever
arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zouden verrichten als
deze man, zouden zij in beginsel recht hebben op een gelijke
beloning. Een beloningsverschil in de beginfase van de
herintreding van verzoeksters zou evenwel mogelijk verklaard
kunnen worden uit een surplus aan ervaring bij deze collega.

Wel ligt het dan vervolgens op de weg van de werkgever om na
verloop van tijd het salaris van verzoeksters te heroverwegen
en na te gaan of een beloningsverschil gebaseerd op een
verschil in ervaring bij indiensttreding, nog is
gerechtvaardigd. Zoals gezegd, ontbreekt een dergelijke
mogelijkheid tot herziening nu in het RPBO.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de

te Heemskerk indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt jegens

– mevrouw

– mevrouw , beiden te Heemskerk, en

– mevrouw en

– mevrouw , beiden te Uitgeest, en daarmee heeft
gehandeld in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek
(oud) respectievelijk heeft gehandeld/ handelt in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 2 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 25 augustus 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).