Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
Verzoekster is een vrijgevestigd fysiotherapeute. De kosten van
fysiotherapeutische hulp die zij verleent aan ziekenfondsverzekerden komen
ten laste van de wederpartij. Op grond van bezuinigingsmaatregelen is er een
regeling getroffen waardoor het aantal te declareren uren beperkt werd. Als
maatstaf werd genomen het aantal gedeclareerde uren in 1990.
Verzoekster was in dat jaar zwanger. In dat jaar heeft zij – vooral in de
periode dat zij borstvoeding gaf- minder patienten behandeld dan normaal.
De Commissie is van oordeel dat verzoekster in die periode een waarneemster
had kunnen aantrekken, aangezien het aantal voor waarneming beschikbare
fysiotherapeuten zodanig groot is, dat daarop altijd en op elk tijdstip een
beroep gedaan kon worden. Geen uitzondering geboden aangezien de
waarnemingsregeling voldoet voor de situatie van regelmatige afwezigheid in
verband met borstvoeding. Geen strijd met de Wet.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 20 juni 1991 verzocht mevrouw (hierna:
verzoekster) te Soest de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het
(hierna: de wederpartij) te Amersfoort jegens haar onderscheid
maakt op grond van geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).
1.2. Verzoekster is vrijgevestigd fysiotherapeut en ontvangt, op grond van
een overeenkomst, van de wederpartij vergoedingen voor de behandeling van
ziekenfondspatienten.
In 1991 heeft de wederpartij verzoekster een nieuwe overeenkomst aangeboden
waarin bepaald is dat het aantal te vergoeden declaraties beperkt is tot het
aantal gedeclareerde ziekenfondsverrichtingen in 1990. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht maakt in strijd
met de WGB, aangezien zij in 1990 zwanger was en borstvoeding gaf, waardoor
zij minder patienten behandeld had dan in voorgaande jaren.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Beide partijen hebben meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunten naar voren te brengen en op elkaars standpunten te reageren.
2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen om hun standpunten toe
te lichten tijdens een zitting op 16 juni 1992.
De wederpartij was vanwege bijzondere omstandigheden niet in de gelegenheid
om de zitting bij te wonen.
Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw (verzoekster)
– mw (gemachtigde, Stichting Landelijke Ombudsvrouw)
van de kant van de Commissie
– mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)
– mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)
– mw mr Y. Telenga (lid Kamer)
– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).
2.3. Bij de beraadslagingen over deze zaak bleek dat de Commissie niet
voldoende informatie tot haar beschikking had, met name niet van de zijde van
de wederpartij, om tot een oordeel te komen.
De Commissie heeft daarom wederom een zitting gehouden op
23 juli 1992, waarbij beide partijen zijn opgeroepen.
Tevens heeft de Commissie ex artikel 18 WGB nadere informatie opgevraagd bij
de Vereniging van Nederlandse Zorgverzekeraars (hierna: de Vereniging) te
Zeist.
Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw (verzoekster)
– mw (gemachtigde, Stichting Landelijke Ombudsvrouw)
van de kant van de wederpartij
– dhr mr (directiesecretaris)
van de kant van de Commissie
– mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)
– mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)
– mw drs J.A.M Stolwijk (lid Kamer)
– mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plaatsvervangend secretaris).
2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder paragraaf 2.3.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is werkzaam als vrijgevestigd fysiotherapeute. Zij werkt
gemiddeld 30 uur per week. De wederpartij is een ziekenfonds. Op 1 augustus
1987 heeft de wederpartij met verzoekster een overeenkomst gesloten. In deze
overeenkomst is bepaald dat de fysiotherapeut onder eigen
verantwoordelijkheid en voor eigen rekening fysiotherapeutische hulp verleent
aan verzekerden. De kosten van deze hulp komen ten laste van de wederpartij
op grond van de Ziekenfondswet. De overeenkomst van verzoekster was
ongeclausuleerd, wat wil zeggen dat daarin geen beperking van het te
declareren aantal uren was vastgelegd.
Vanwege budgettering van de ziekenfondsen en de hen van overheidswege
opgelegde ombuigingstaakstelling, waren de ziekenfondsen genoodzaakt te
streven naar kostenbeheersing.
Daarom zijn er door de representatieve organisaties in de fysiotherapie
afspraken gemaakt over de beperking van het aantal te declareren
patientenverrichtingen (zogenaamde ‘volume-afspraken’). Deze afspraken zijn
in de vorm van bindende normen op landelijk niveau vastgelegd in de
modelovereenkomst ziekenfonds-fysiotherapeut. Met ingang van 1 april 1991 is
deze overeenkomst van kracht geworden. In 1991 heeft de wederpartij deze
nieuwe overeenkomst aangeboden aan bij haar aangesloten fysiotherapeuten,
waaronder verzoekster. Het aantal declaraties dat bij de wederpartij
ingediend kan worden, wordt in deze overeenkomst beperkt tot het aantal
verrichtingen dat in 1990 was uitgevoerd.
Voor verzoekster was het zittingenmaximum (voorlopig) vastgesteld op 1.716
zittingen op basis van het jaar 1990. Het definitieve zittingenmaximum werd
1.708. Dit vastgestelde zittingenmaximum geldt voor de duur van de
overeenkomst, welke eindigt per 1 januari 1994 (artikel 24 van de model-
overeenkomst).
3.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij bezwaar aangetekend tegen het
vastgestelde aantal zittingen. Als reden voor haar bezwaar voerde zij aan dat
zij in 1990 haar praktijk niet volledig kon uitoefenen omdat zij toen zwanger
was. Zij heeft de wederpartij daarom voorgesteld om 1989 als meetjaar te
nemen, omdat het aantal verrichtingen in dat jaar naar haar mening een reeler
beeld geeft van de omvang van haar werkzaamheden.
De wederpartij heeft verzoekster, naar aanleiding van haar bezwaarschrift,
in een brief d.d. 17 april 1991 meegedeeld dat de door haar genoemde
omstandigheden geen reden vormen om het aantal zittingen te wijzigen. Zij
acht het de verantwoordelijkheid van de zelfstandige fysiotherapeut om
ingeval van uitval al dan niet te kiezen voor het aantrekken van een
waarnemer. De verrichtingen van een waarnemer, zo deelde de wederpartij
verder mee, worden meegeteld bij het bepalen van het aantal zittingen. Deze
regeling wordt hierna aangeduid als ‘de waarnemingsregeling’.
Verzoekster heeft vervolgens de Commissie van Overleg (een
bemiddelingscommissie) aangeschreven over deze kwestie. Verzoekster vermeldt
in haar brief aan de Commissie van Overleg dat het aantal verrichtingen in
1990 gedaald is, ondanks het feit dat zij een waarneemster heeft
aangetrokken. De Commissie van Overleg was echter van oordeel dat het aantal
zittingen juist berekend was en achtte in redelijkheid geen argument aanwezig
om de wederpartij te adviseren het aantal zittingen van verzoekster aan te
passen.
Verzoekster heeft zich daarop tot de Geschillencommissie
ziekenfondsen-fysiotherapeuten gewend, die volgens artikel 25 van de
modelovereenkomst met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd is te
oordelen over geschillen naar aanleiding van deze overeenkomst. Zij heeft de
Geschillencommissie verzocht haar beslissing omtrent deze kwestie aan te
houden, totdat het oordeel van de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid bekend is. De Geschillencommissie heeft aan dit
verzoek voldaan.
3.3. In artikel 7 van de modelovereenkomst 1979 en artikel 10 van de
modelovereenkomst 1991 staat vermeld dat de fysiotherapeut bij afwezigheid
of ziekte zorgt voor een behoorlijke waarneming door een fysiotherapeut.
Verzoekster heeft zich in het jaar 1990 gedurende haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof in de maanden april, mei en juni door een waarnemer laten
vervangen, wat naar tevredenheid van verzoekster verlopen is.
Desondanks is het aantal patienten van verzoekster in deze periode verminderd
in vergelijking met het jaar 1989. In dat jaar heeft verzoekster 2.232
verrichtingen gedeclareerd.
Verzoekster heeft in de jaren ’89, ’90 en ’91 de volgende aantallen
verrichtingen gedeclareerd in de maanden januari tot en met maart:
1989 1990 1991
januari 188 211 149
februari 205 155 137
maart 251 199 157
Verzoekster heeft met betrekking tot de cijfers over 1991 opgemerkt dat het
aantal verrichtingen zo laag is (normaal een drukke tijd) omdat zij
geconfronteerd werd met haar nieuwe contract. Daardoor heeft zij het aantal
ziekenfondspatienten laag gehouden, zodat zij het hele jaar aan het werk kon
blijven.
Verzoekster danwel haar waarnemer heeft in de maanden april tot en met
december 1990 de volgende aantallen verrichtingen gedeclareerd:
april 178 waarnemer
mei 198 idem
juni 156 idem
juli 131 verzoekster
augustus 118 idem
september 135 idem
oktober 158 idem
november 156 idem
december 95 idem
In de maanden juli tot en met december heeft verzoekster borstvoeding
gegeven. In de maand december was verzoekster bovendien ziek.
3.4. De Vereniging (zie 2.3.), een overkoepelende organisatie voor de
ziekenfondsen, heeft aan de Commissie de volgende informatie verstrekt.
Afwijking van het eenmaal vastgestelde zittingenmaximum is in beginsel
mogelijk. Op zich is er geen regel die verhindert dat een ziekenfonds meer
of minder zittingen uitgeeft dan in het jaar 1990 het geval was. Wel kan een
ziekenfonds daardoor in budgettaire problemen raken of te maken krijgen met
een volumekorting indien en voor zover mocht blijken dat de van overheidswege
opgelegde ombuigingstaakstelling voor de fysiotherapeutische hulpverlening
aan ziekenfondsverzekerden niet of niet voldoende zal worden gerealiseerd
(bepaald in artikel 3 van de modelovereenkomst 1991).
Om ziekenfondsen een richtlijn te geven ten aanzien van een aantal te
verwachten problemen met betrekking tot het volumebeleid, is een gezamenlijke
circulaire van de representatieve organisaties uitgegaan.
Daarin staat het volgende:
“Basis van de afspraken in de modelovereenkomst over het volume 1991 is dat
het aantal patientencontacten in 1991 maximaal gelijk is aan het aantal
patentencontacten in 1990. Het aantal patientencontacten kan worden
vastgesteld op basis van het aantal gedeclareerde codes 121 over 1990.
In het algemeen verdient het aanbeveling om het aantal gedeclareerde codes
121 te accepteren als volume-afspraak 1991. Van de algemene regel kan om een
drietal redenen worden afgeweken:
1. het aantal codes 121 is hoger dan op grond van de volume- afspraak 1990
zou mogen worden verwacht;
2. de praktijk van de fysiotherapeut is in een opbouwfase omdat deze, met
toestemming van het ziekenfonds, in 1990 is gevestigd. [ …];
3. het aantal zittingen in 1990 is extreem hoog en is met behulp van derden
gerealiseerd. [ …]”.
De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij artikel 2 WGB schendt. Voor de
toepasselijkheid van artikel 2 WGB is niet van belang, zoals de wederpartij
meent (zie hieronder), dat er een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is.
Dit artikel is uitdrukkelijk geschreven teneinde de vrije beroepsbeoefenaar
te beschermen tegen discriminerende voorwaarden die zouden kunnen voorkomen
in verordeningen of regelingen, die de beroepsgroep zelf of een ander bevoegd
gezag wenst toe te passen op de beroepsgroep. Verzoekster verwijst op dit
punt naar oordeel 3068-89-1 d.d. 18 oktober 1989 van de Commissie.
Verzoekster is voorts, anders dan de wederpartij, van mening dat de
Commissie, ondanks artikel 25 van de modelovereenkomst (zie paragraaf 3.2.),
bevoegd is haar oordeel over de onderhavige kwestie uit te spreken. De
Commissie wordt in ons staatsbestel immers niet tot de rechterlijke macht
gerekend.
Bovendien is verzoekster van mening dat een beroep op de rechter alleszins
mogelijk is. Het nationale recht, of het nu gaat om wetgeving in formele dan
wel materiele zin, pseudowetgeving of regelgeving, kan volgens verzoekster
nooit verhinderen dat een burger in rechte naleving van communautair recht
(in het kader van het EEG-Verdrag en de EG-richtlijnen) vordert.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij onderscheid op grond van
geslacht maakt door er geen rekening mee te houden dat haar zwangerschap,
bevalling en jong moederschap een terugval in het aantal patienten
veroorzaakte. Het zonder uitzondering toepassen van de volumeregel, leidt tot
ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. Het zou volgens verzoekster
rechtvaardiger zijn wanneer het zittingenmaximum bepaald wordt aan de hand
van het gemiddelde aantal zittingen over 2 a 3 jaar.
Het aantal patienten is tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof en de
daarmee samenhangende vervanging duidelijk verminderd. Tot vlak voor het
zwangerschaps- en bevallingsverlof was het aantal verrichtingen vergelijkbaar
met dat van dezelfde periode in 1989.
Afgezien van de drie maanden afwezigheid in verband met zwangerschap en
bevalling, eindigde de zwangerschap in een zware bevalling met een operatieve
ingreep en langdurige nazorg. Daarna waren er tevens problemen met de baby
(narcose- baby).
Verzoekster betwist niet dat waarneming meetelt bij het bepalen van het
aantal zittingen, maar is wel van mening dat met waarneming niet alles op te
lossen is. In de eerste plaats is het volgens verzoekster niet meer dan
gebruikelijk dat de toeloop tot een praktijk in perioden van waarneming
terugloopt. De oorzaak van de terugloop van het aantal patienten ligt zowel
in het gedrag van patienten als van verwijzers. Zowel verwijzers (huisartsen)
als patienten kunnen de voorkeur geven aan een andere fysiotherapeut boven
de waarnemer. Een waarnemer is in het algemeen minder ervaren.
Verzoekster vermoedt ook dat patienten dachten dat het fysiotherapeutisch
werk tijdens haar zwangerschap eigenlijk te zwaar voor haar zou zijn. En dat
zij dachten dat zij niet meer goed behandeld zouden worden.
Het persoonlijke contact en het vertrouwelijke karakter van de hulpverlening
speelt onmiskenbaar een grote rol in de fysiotherapie.
En verder zijn er ook situaties waarin waarneming niet mogelijk is,
bijvoorbeeld bij ziekte van korte duur of bijvoorbeeld in geval van
borstvoeding.
Zijzelf heeft vanaf juli tot en met december 1990 borstvoeding aan haar kind
gegeven, waarvoor zij driemaal daags (a + 1 uur) naar het kinderdagverblijf
moest. Gedurende de tijd dat zij haar kind borstvoeding gaf, heeft zij geen
waarnemer aangetrokken, omdat het haars inziens onmogelijk was om voor drie
-over de dag verspreide- uren een waarnemer aan te trekken. Het aantal
verrichtingen was daardoor in deze maanden ook lager. In december was het
aantal verrichtingen extreem laag omdat zij in die maand ziek was en geen
waarnemer had aangetrokken. De waarnemer die gewoonlijk voor haar inviel, was
namelijk niet beschikbaar. Verzoekster heeft daarom patienten doorverwezen
naar collega’s omdat zij haar patienten niet wilde confronteren met een
nieuwe waarnemer die, zoals gezegd, in het algemeen weinig praktijkervaring
heeft.
Verzoekster is van mening dat de terugloop in het aantal patienten in geen
andere oorzaak gelegen is dan haar zwangerschap, bevalling en jong
moederschap. Er hebben zich namelijk in 1990 geen andere werkbeinvloedende
factoren voorgedaan dan de genoemde zwangerschap, bevalling en moederschap.
Dit is een omstandigheid die per definitie alleen een vrouw treft. De
wederpartij kan zich, naar de mening van verzoekster, ter rechtvaardiging van
het feit dat alleen vrouwen nadelig getroffen worden, niet beroepen op de
omstandigheid dat iedere fluctuatie voor rekening van de fysiotherapeut
persoonlijk komt, ongeacht de oorzaak. Geen enkele mannelijke fysiotherapeut
zal om reden van zwangerschap en bevalling geconfronteerd worden met een
dergelijke terugloop in de vaststelling van het aantal verrichtingen.
Mogelijk is de Commissie van oordeel dat er sprake is van indirect
onderscheid naar geslacht. In dat geval dient de conclusie te zijn dat het
ogenschijnlijk neutrale criterium – het aantal zittingen in 1990- vrouwen
vaker treft dan mannen. Zowel mannen als vrouwen kunnen immers getroffen
worden door ziekte en dergelijke maar vrouwen hebben daarnaast nog de kans
dat zij een tijdlang niet of minder kunnen werken ten gevolge van
zwangerschap, bevalling en borstvoeding.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
In de eerste plaats dient verzoekster niet ontvankelijk verklaard te worden
omdat
a. er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen verzoekster en de
wederpartij, zoals bedoeld in artikel 1 sub a en b van de WGB;
b. alle geschillen naar aanleiding van de modelovereenkomst, bij uitsluiting
van de gewone rechter, voorgelegd dienen te worden aan de Geschillencommissie
ex artikel 25 lid 1 van de overeenkomst.
Voor zover de Commissie een andere mening is toegedaan, voert de wederpartij
met betrekking tot de stellingen van verzoekster het volgende aan. Naar de
mening van de wederpartij draagt verzoekster een zwakke en niet erg hechte
bewijsvoering aan voor de door haar vastgestelde teruggang in het aantal
patienten. In haar verhaal ontbreekt, volgens de wederpartij, de positie van
de waarnemer die verzoekster toch aangetrokken had. Deze waarnemer had alle
gelegenheid om de patienten van verzoekster op te vangen. Verzoekster had
hierover ook kunnen overleggen met de eerder door verzoekster genoemde
huisartsen. Waarneming is ook mogelijk in geval van afwezigheid in verband
met borstvoeding zelfs gedurende drie uren over de dag verspreid. Er zijn
namelijk veel fysiotherapeuten werkloos, zodat er een lange wachtlijst met
waarnemers is. Verzoekster heeft volgens de wederpartij niet eens getracht
om een waarnemer aan te trekken voor de periode dat zij borstvoeding gaf.
Bovendien is er geen enkele garantie dat verzoekster hetzelfde
productie-niveau bereikt zou hebben als in 1989, indien zij wel het gehele
jaar 1990 aanwezig geweest zou zijn in de praktijk. Fluctuaties in het aanbod
van verzekerden zullen zich namelijk altijd blijven voordoen bij een vrij
gevestigd fysiotherapeut.
De wederpartij is op grond van bovenstaande van mening dat van discriminatie
op grond van afwezigheid in verband met zwangerschap, bevalling en
moederschap geen sprake is.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht maakt in strijd met de WGB, door in geval van zwangerschap,
bevalling en moederschap geen uitzondering te maken op de algemene regel dat
het aantal verrichtingen in 1990 maatstaf is voor het toe te kennen
zittingenmaximum.
4.2. De Commissie gaat hier allereerst in op de vraag of verzoekster
ontvankelijk is in haar verzoek dan wel de Commissie bevoegd is haar oordeel
uit te spreken over voorliggende kwestie. De wederpartij betwist immers de
bevoegdheid van de Commissie omdat
a. in artikel 25 van de modelovereenkomst de gang naar de gewone rechter is
uitgesloten
b. de relatie tussen het ziekenfonds en verzoekster niet gekenmerkt kan
worden als een gezagsverhouding zoals omschreven in artikel 1a of 1b WGB.
De Commissie overweegt omtrent hetgeen onder a vermeld staat als volgt.
Allereerst wijst zij er op dat de Commissie geen rechterlijke instantie is
en geen voor partijen bindende uitspraken doet. Zij behoort derhalve niet tot
de rechterlijke macht. Bovendien, maar dit terzijde, staat genoemd artikel
25 van de modelovereenkomst naar het oordeel van de Commissie op gespannen
voet met artikel 17 van de Grondwet (GW) en artikel 6 van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM). Artikel 17 GW schrijft namelijk voor: “Niemand kan tegen
zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.” En in
artikel 6 EVRM is onder andere bepaald dat een ieder recht heeft op een
eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en
onpartijdige rechterlijke instantie, welke bij de wet is ingesteld.
Met betrekking tot hetgeen onder b vermeld is, merkt de Commissie het
volgende op. In artikel 1a en 1b WGB juncto 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk
Wetboek (BW) is bepaald dat het bevoegd gezag/de werkgever geen onderscheid
tussen mannen en vrouwen mag maken in -onder andere- de arbeidsvoorwaarden.
Verzoekster stelt echter niet artikel 1a of 1b WGB juncto 7A:1637ij BW aan
de orde, maar artikel 2 WGB. Artikel 2 WGB bepaalt dat het niet is toegelaten
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de
voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en
ontplooiing binnen het vrije beroep.
Derhalve hoeft de vraag of tussen partijen sprake is van een
gezagsverhouding, niet beantwoord te worden. Wel moet de vraag beantwoord
worden of de wederpartij als wederpartij beschouwd kan worden in deze
procedure. In de tekst van artikel 2 WGB is namelijk niet bepaald tot wie het
verbod om onderscheid naar geslacht te maken zich richt. De Commissie heeft
eerder (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
17 juli 1992, oordeelnummer 423-92-41) uitgesproken dat dit artikel zich met
name richt op situaties waarin beroepsgenoten de voorwaarden voor toegang tot
en de mogelijkheden tot uitoefening van het beroep bepalen. De regeling moet,
met andere woorden, in de (beinvloedings)sfeer van de beroepsgenoten liggen.
De wederpartij is geen organisatie waarin beroepsgenoten vertegenwoordigd
zijn. Zij is wel een organisatie die een grote zeggenschap heeft over de
inhoud en uitvoering van de hier omstreden regeling, welke zij tezamen met
verschillende (representatieve) verenigingen van fysiotherapeuten tot stand
gebracht heeft. Deze zeggenschap ontleent zij aan het feit dat zij een
monopoliepositie heeft wat betreft de ziekenfondsverzekerden. De wederpartij
kan bepalen hoeveel patientenverrichtingen er bij haar gedeclareerd mogen
worden door fysiotherapeuten. Gelet op deze bijzondere positie van de
wederpartij met betrekking tot de onderhavige regeling, stelt de Commissie
vast dat het verbod van artikel 2 WGB zich ook tot de wederpartij richt.
Het is verder onbetwist dat de onderhavige regeling een voorwaarde vormt voor
de toegang tot c.q. de uitoefening van en ontplooiing binnen het beroep van
fysiotherapeut.
De Commissie concludeert derhalve op grond van bovenstaande dat de Commissie,
ondanks artikel 25 van de modelovereenkomst, bevoegd is haar oordeel uit te
spreken over de voorliggende zaak en dat verzoekster ontvankelijk is in haar
verzoek.
4.3. Thans komt de Commissie toe aan de -in feite- tussen partijen in geding
zijnde vraag.
Men kan zich afvragen of hier mogelijk sprake is van direct dan wel van
indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.
Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is volgens
artikel 1 WGB een vorm van direct onderscheid. De Wet kent geen andere
rechtvaardigingsgronden voor direct onderscheid dan die in de Wet zelf, in
artikel 5 WGB, zijn opgenomen.
Indirect onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt, bijvoorbeeld echtelijke staat
of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg
heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 1 WGB).
De Commissie is van oordeel dat, hoewel de regeling op zich sekseneutraal is
geformuleerd, hetgeen veeleer wijst op mogelijk indirect onderscheid, hier
in feite de vraag naar direct onderscheid op grond van geslacht aan de orde
is. Zwangerschap, bevalling en moederschap zijn immers omstandigheden
waardoor alleen vrouwen getroffen kunnen worden en deze omstandigheden kunnen
derhalve niet zonder meer gelijkgesteld worden met ziekte.
Naar het oordeel van de Commissie zou er direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen gemaakt worden, indien ingeval van zwangerschap, bevalling en
moederschap geen bijzondere regeling gemaakt zou worden als dit wel geboden
zou zijn, omdat de ‘waarnemingsregeling’ in die situatie niet voldoet.
De wederpartij stelt dat een dergelijke bijzondere regeling niet nodig
is/niet geboden is in het geval van zwangerschap, bevalling en moederschap.
Immers, evenals bij ziekte kan een fysiotherapeute ook dan zorgen voor een
adequate waarneming. Zelfs in het geval van verzoekster, die borstvoeding
gaf, was het volgens de wederpartij mogelijk geweest om voor die
verschillende tijdstippen (driemaal een uur per dag) een waarnemer te vinden.
Verzoekster betwist het standpunt van de wederpartij. Zij stelt in de eerste
plaats dat het niet meer dan gebruikelijk is dat de toeloop tot een praktijk
in perioden van waarneming terugloopt. Bovendien zijn er geen andere oorzaken
aan te wijzen voor de teruggang in het aantal verrichtingen
-ondanks de waarneming- dan haar zwangerschap, bevalling en moederschap.
In de tweede plaats stelt zij dat waarneming in geval van borstvoeding niet
mogelijk is.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de cijfers die verzoekster heeft overgelegd blijkt dat het aantal
verrichtingen in de periode dat de waarnemer voor verzoekster inviel niet
extreem laag is, hoewel in de maand juni het aantal verrichtingen weer lager
is (156). In de periode voor de waarneming is alleen in de maand februari het
aantal verrichtingen laag (155).
De Commissie kan op grond van die cijfers niet de conclusie trekken dat het
aantal verrichtingen in geval van zwangerschap en waarneming daalt, hoewel
er wel sprake is van schommelingen in het aantal patientenverrichtingen. Van
deze fluctuaties staat echter niet vast dat deze niet voorgekomen zouden zijn
indien verzoekster niet zwanger was geweest.
In de periode dat verzoekster borstvoeding gaf, dus na de waarneming, valt
wel op dat het aantal verrichtingen veel lager is dan bijvoorbeeld in de
eerste drie maanden van 1989 of 1990 (behalve de maand februari). Het geschil
spitst zich derhalve naar het oordeel van de Commissie toe op de vraag of
de waarnemingsregeling voldoet voor de situatie van regelmatige afwezigheid
in verband met borstvoeding.
Op grond van al hetgeen ter zitting van de Commissie aan de orde is geweest,
moet deze vraag volgens de Commissie bevestigend worden beantwoord. Daarbij
is van doorslaggevend belang geacht dat het aantal voor waarneming
beschikbare fysiotherapeuten onbetwist zodanig groot is, dat daarop altijd
en op elk tijdstip een beroep gedaan kon worden. Wellicht zou het niet
eenvoudig geweest zijn om een waarnemer te vinden voor de tijdstippen dat
verzoekster borstvoeding gaf, maar niet gezegd is dat een waarnemer per se
op die tijdstippen had moeten waarnemen. Verzoekster werkte immers in
principe 30 uur per week en was dus niet vijf volle dagen per week in de
praktijk aanwezig. Wellicht was ook een andere oplossing mogelijk geweest.
Verzoekster heeft uitvoerig aangegeven waarom zij in feite niet heeft gezocht
naar waarneming voor die uren en niet heeft gekozen voor de
waarnemingsregeling.
De Commissie kan op grond van het bovenstaande dan ook niet tot de conclusie
komen dat de wederpartij voor situaties als de onderhavige een bijzondere
regeling had moeten maken in afwijking van de algemene regel dat het aantal
verrichtingen in 1990 het zittingenmaximum bepaalt.
Dit neemt overigens niet weg, dat bij de Commissie twijfels bestaan over de
redelijkheid van het standpunt van de wederpartij. Immers nergens is gesteld
dat bij verzoekster voor 1990 geheel ten onrechte de verwachting heeft
bestaan dat bij het vaststellen van het zittingenmaximum rekening gehouden
zou worden met de situatie van zwangerschap waarin verzoekster zich bevond.
Een aanbeveling voor een soepelere benadering in dit soort situaties lijkt
ook gegeven te worden in de gezamenlijke circulaire van de Vereniging van
Nederlandse Zorgverzekeraars VNZ, de Vereniging van Vrijgevestigde
Fysiotherapeuten en de Vereniging van Medewerkers Fysiotherapeuten in een
Vrijgevestigde Praktijk inzake de modelovereenkomst
ziekenfonds-fysiotherapeut 1991 onder 2. NB.
Wat hiervan ook zij, gelet op het bovenstaande kan de Commissie tot geen
andere konklusie komen dan dat niet gebleken is dat de wederpartij
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 2 WGB.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te Amersfoort
jegens mevrouw
te Soest geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt dat in strijd is met
artikel 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Aldus vastgesteld op 17 september 1992 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 23 juli 1992.
Rechters
mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mr C.E. van Vleuten(lid Kamer), mw mr Y. Telenga (lid Kamer), mw drs C.M. Sjerps (secretaris).