Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voordat de termijn van de
arbeidsovereenkomst verstreken was, heeft verzoekster aan de wederpartij
gemeld dat zij zwanger was. De wederpartij heeft het tijdelijke dienstverband
met verzoekster niet omgezet in een vast dienstverband. Verzoekster is van
mening dat de oorzaak hiervan gelegen is in haar zwangerschap. De wederpartij
stelt dat het dienstverband met verzoekster niet is voortgeet omdat zij niet
goed functioneerde. Weliswaar staat in haar beoordelingsformulier vermeld dat
zij “voldoende” functioneerde, doch dit moet gelezen worden als “matig”.

Uit het onderzoek van de Commissie is onvoldoende komen vast te staan
dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft gepseeld bij het in geding
zijnde besluit.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1.Op 19 juni 1991 verzocht mevrouw te Rotterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te Rotterdam (hierna:
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2.Verzoekster was in de periode 1 april 1990 – 1 april 1991 bij de
wederpartij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Deze arbeidsovereenkomst is niet omgezet in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Volgens verzoekster heeft het feit dat zij zwanger was een
rol gespeeld bij deze beslissing. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee
heeft gehandeld in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (BW)
respectievelijk artikel 3 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB;
Stb. 1989, 168).

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1.De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Beide partijen hebben ieder de gelegenheid gekregen hun
standpunten schriftelijk nader toe te lichten.

De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. In het kader van
dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met de werkgever en collega’s van
verzoekster op 31 januari 1992 en met verzoekster op 19 februari 1992. Van de
gesprekken die gevoerd zijn tijdens het onderzoek ter plaatse zijn verslagen
gemaakt. Deze verslagen zijn op 19 maart 1992 aan partijen toegezonden.

2.2.De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 2 april 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

dhr mr A.A.J. Kouwenhoven (gemachtigde verzoekster)

van de kant van de wederpartij

dhr H. Tol (informatie-manager)

mw mr A.P.J.M. Verbeek (advocate)

van de kant van de Commissie

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1.Verzoekster is in de periode 1 januari – 1 april 1990 op
uitzendbasis als telefoniste werkzaam geweest bij de wederpartij. Haar taken
bestonden naast het bedienen van telefoon, telefax en omroepinstallatie onder
meer uit typen, het ontvangen van bezoekers, het verzorgen van koffie e.d. en
het uitvoeren van licht administratief werk. Verzoekster had geen ervaring als
telefoniste/receptioniste. Omdat zij goed functioneerde is haar na drie
maanden een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden (5 dagen
van 5 uur).

Vanaf juli 1990 verrichtte verzoekster incidenteel extra werkzaamheden,
zoals het inpakken van facturen, en werkte dan enkele uren per week extra. In
de periode oktober-december 1990 heeft verzoekster de ochtendtelefoniste
tijdens diens vakantie vervangen. Verzoekster werkte in deze periode voltijds.
Na de vervanging is verzoekster eveneens voltijds blijven werken. Naast haar
werkzaamheden bij de telefooncentrale verrichtte zij, voor haar, nieuwe
werkzaamheden op de debiteurenadministratie en de afdeling klantenservice.

3.2.Op 28 december 1990 heeft verzoekster een beoordelingsgesprek gehad
met de informatie-manager (hierna: informatie-manager I). In een
beoordelingsschaal van ‘onvoldoende-matig-voldoende-goed-zeer goed’ scoorde
verzoekster overwegend ‘voldoende’ (elf maal) en enkele malen ‘goed’
(driemaal). In de kolom opmerkingen/toelichting stond genoteerd: ‘…soms
duidelijk leiding nodig’, ‘Pas op met ‘brutaal’ zijn’ en ‘Ambtenarentijd is
voorbij’. Het samenvattende oordeel luidde ‘voldoende’. Verzoekster heeft deze
beoordeling voor akkoord getekend.

Ten behoeve van het onderzoek van de Commissie heeft de wederpartij
zeven gelijke beoordelingsformulieren over 1990 van collega’s van verzoekster
overgelegd. In deze beoordelingen werden vier collega’s, evenals verzoekster
samenvattend ‘voldoende’ beoordeeld en drie collega’s kregen ‘goed’ in hun
samenvattend oordeel. Van de acht beoordelingen kwam verzoekster als een na
minste hieruit naar voren.

Tijdens het onderzoek ter plaatse zijn gesprekken gevoerd met de beide
informatie-managers (informatie-manager I en diens opvolger per 1 januari 1991
informatie-manager II) en met twee collega’s van verzoekster. Uit de
gesprekken met de beide informatie-managers kwam naar voren dat verzoekster
onvoldoende functioneerde. Een van de collega’s stelde dat verzoekster sommige
werkzaamheden goed uitvoerde en andere werkzaamheden niet oppikte, hetgeen
tijdens de duur van het dienstverband niet veranderde. De andere collega
deelde mee dat verzoekster goed functioneerde en dat alleen op het eind van
het dienstverband veranderingen merkbaar waren.

Uit de overgelegde stukken is voorts gebleken dat de wederpartij in 1989
462 arbeidovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft afgesloten, waarvan er 187
niet zijn verlengd. In 1990 heeft de wederpartij 636 arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd afgesloten, waarvan er 261 niet zijn verlengd.

3.3.In december 1990 is verzoekster zwanger geworden. In januari 1991
heeft verzoekster aan de regio-manager en informatie-manager I meegedeeld
zwanger te zijn. Op

28 februari 1991 heeft verzoekster zich ziek gemeld. Bij brief gedateerd
6 maart 1991 heeft de wederpartij meegedeeld dat het arbeidscontract per 1
april 1991 van rechtswege zal eindigen en geen gebruik meer zal worden gemaakt
van de diensten van verzoekster. Tevens was de volgende zinsnede opgenomen:

‘Wellicht ten overvloede willen wij u erop wijzen dat uw persoonlijke
omstandigheden geen invloed hebben gehad op deze mededeling.’

Op 21 maart 1991 is verzoekster op kantoor geweest en heeft opheldering
gevraagd aan de opvolger van informatie-manager I, (hierna: informatiemanager
II) over de reden van het niet verlengen van haar contract.

Na verzoeksters ziekmelding hebben twee collega’s de werkzaamheden van
verzoekster verricht. Ongeveer eind april 1991 is een uitzendkracht voor
verzoeksters werkzaamheden aangenomen, waarna in juni 1991 de aanstelling op
uitzendbasis is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Standpunten van partijen

3.4.Verzoekster stelt het volgende. Volgens haar is bij indiensttreding
verteld dat het beleid is bij de wederpartij om een arbeidsovereenkomst voor
de duur van een jaar bij gebleken geschiktheid om te zetten in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tijdens het beoordelingsgesprek in
december 1990 heeft informatie-manager I gezegd dat de contractswijziging naar
40 uur per week, per 1 april 1991 zou plaatsvinden.

Voorts stelt verzoekster dat haar contract ondanks het feit dat zij
voldoende tot goed functioneerde niet is omgezet. De wederpartij is hiermee
afgeweken van haar beleid. Verzoekster wijst hier op het feit dat haar
beoordeling niet (sterk) afweek van de beoordeling van andere medewerkers, die
wel voor onbepaalde tijd zijn aangenomen.

Vervolgens meent verzoekster dat eerst vanaf het moment dat zij melding
heeft gemaakt van haar zwangerschap, klachten over haar functioneren zijn
ontstaan en een verandering in de manier waarop zij werd benaderd. Na
beeindiging van het dienstverband hoorde zij via een collega dat er kritiek op
haar functioneren was. Tijdens het gesprek op 21 maart 1991 heeft
informatie-manager II gezegd, dat werken tijdens haar zwangerschap een hele
opgave zou zijn en dat later problemen zouden kunnen ontstaan bij ziekte van
het kind. Over haar functioneren is tijdens dit gesprek niet gesproken.

Zij ontkent het door de wederpartij gestelde omtrent haar onvoldoende
functioneren. Zij heeft ook nooit vernomen dat collega’s en/of personeel van
andere vestigingen opmerkingen over haar functioneren zouden hebben gemaakt.

Verzoekster meent dan ook uit het bovenstaande niet anders te kunnen
afleiden dan dat haar zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet om te zetten in een voor
onbepaalde tijd. Verzoekster is van mening dat het feit dat zij zwanger was
dan wel het feit dat zij na haar zwangerschap en bevalling minder inzetbaar
zou zijn een rol heeft gespeeld bij de beslissing haar geen nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te bieden.

3.5.De wederpartij stelt dat het geen beleid is om een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd. Vacatures worden in beginsel intern vervuld. Lukt dat
niet dan wordt een kracht van buitenaf aangetrokken, veelal een uitzendkracht.
Aan deze kracht wordt bij gebleken geschiktheid een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd aangeboden, zoals dat ten aanzien van verzoekster ook is
gebeurd. Of daarna een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt
aangeboden hangt af van diverse factoren zoals het nog steeds openstaan van de
functie, de geschiktheid van de kandidaat, de toekomstverwachting bij de
desbetreffende afdeling en of partijen wel of niet tevreden zijn.

Dat aan verzoekster na afloop van de arbeidsovereenkomst per 1 april
1991 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangeboden hangt samen
met haar functioneren. In de beginfase leek verzoekster de draad goed op te
pakken en kon zij in beginsel goed opschieten met haar collega’s. Omstreeks
juni 1990 veranderde echter haar houding ten opzichte van haar werk. De
wederpartij stelt hierover regelmatig met verzoekster te hebben gesproken,
maar dat ondanks toezeggingen harerzijds geen verbetering optrad.

De wederpartij deelt mee dat uit het beoordelingsformulier van 28
december 1990 blijkt dat verzoekster niet goed zelfstandig functioneerde. Ter
zitting heeft de wederpartij toegelicht dat ofschoon het samenvattend oordeel
van verzoekster ‘voldoende’ aangeeft hiervoor ‘matig’ dient te worden gelezen.
De enigszins positieve invulling van het beoordelingsformulier was bedoeld om
verzoeksters functioneren in de goede richting te laten gaan en haar nog een
kans te geven. Voorts stelt de wederpartij dat tijdens het beoordelingsgesprek
aan verzoekster geen toezeggingen zijn gedaan over de voortzetting van het
dienstverband. Slechts aan de orde is geweest een omzetting van het aantal
arbeidsuren van 25 uur naar 40 uur in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, teneinde het contract in overeenstemming te brengen met de feitelijke
situatie. Medio maart 1991 zou worden beslist over het al dan niet omzetten
van de arbeidsovereenkomst.

Tijdens het gesprek op 21 maart 1991 heeft informatie-manager II
verzoekster meegedeeld de reden voor het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst in een later gesprek te willen bespreken. Hij ontkent dat
tijdens dit gesprek over verzoeksters zwangerschap als reden voor
niet-verlenging is gesproken.

Samenvattend stelt de wederpartij dat het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelegen in de kritiek die bestond op
het functioneren van verzoekster. Haar zwangerschap heeft bij deze beslissing
in het geheel geen rol gespeeld.

Subsidiair stelt de wederpartij dat indien de Commissie tot de conclusie
zou komen dat de zwangerschap mede een grond voor de beeindiging is geweest
-wat het niet was- dit geen strijd op zou leveren met artikel 1637ij BW omdat
er een rechtvaardigingsgrond is, namelijk het niet goed functioneren van
verzoekster.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Het besluit van de wederpartij om het tijdelijke contract van
verzoekster per 1 april 1991 niet om te zetten in een vast dienstverband is
een besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst
respectievelijk de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking.

Onderzocht moet nu worden of het in geding zijnde besluit al dan niet in
strijd is met het bepaalde in artikel 1637ij BW en de WGB.

4.2. Artikel 1637ij lid 1 BW verbiedt het maken van onderscheid tussen
mannen en vrouwen bij onder meer het aangaan van een arbeidsovereenkomst.
Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van een dergelijk onderscheid
bij onder meer de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking.

Artikel 1637ij lid 5 BW respectievelijk artikel 1 WGB geeft aan, wat
onder onderscheid moet worden verstaan. Onderscheid op grond van zwangerschap
is, blijkens deze bepalingen, een vorm van direct onderscheid. De wet biedt
geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid. De enige
uitzondering op het verbod van direct onderscheid zijn de in de wet genoemde
uitzonderingen, genoemd in artikel 1637ij lid 2-4 BW respectievelijk artikel 5
WGB.

4.3. Verzoekster is van mening dat haar zwangerschap dan wel het feit dat
zij na haar zwangerschap en bevalling minder inzetbaar zou zijn een rol heeft
gespeeld bij de beslissing haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Ondanks het feit dat zij voldoende tot goed functioneerde, is haar contract,
in afwijking van het beleid van de wederpartij, niet omgezet.

De wederpartij heeft aangevoerd dat het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelegen in de kritiek die bestond op
het functioneren van verzoekster. De zwangerschap van verzoekster heeft in het
geheel geen rol gespeeld.

Subsidiair stelt de wederpartij dat indien de Commissie tot de conclusie
zou komen dat de zwangerschap mede een grond voor de beeindiging is geweest
-wat het niet was- dit geen strijd op zou leveren met artikel 1637ij BW omdat
er een rechtvaardigingsgrond is, namelijk het niet goed functioneren van
verzoekster.

4.4. De Commissie overweegt omtrent de stellingen van partijen als volgt.
Onvoldoende is komen vast te staan dat het bij de wederpartij vast
beleid is om alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een
vast dienstverband. Immers, in 1989 is 40% en in 1990 is 41% van de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet verlengd (Par. 3.2.). Doordat er
ook werknemers zijn met een tijdelijk dienstverband die uit zichzelf
vertrekken, dienen deze percentages enigszins te worden genuanceerd. Wel kan
worden vastgesteld dat een aanzienlijk percentage van de contracten niet wordt
omgezet in een vast dienstverband. Hieruit volgt dat niet kan worden gesproken
van een vast beleid om alle arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te
zetten in een vast dienstverband.

4.5. Met betrekking tot het functioneren van verzoekster kan het volgende
worden opgemerkt. Uit het onderzoek leidt de Commissie af dat de wederpartij
tijdens het dienstverband niet duidelijk heeft aangegeven dat verzoekster
onvoldoende functioneerde of dat zij haar functioneren in bepaalde opzichten
diende te verbeteren. Het beoordelingsformulier heeft aan deze onduidelijkheid
nog eens extra bijgedragen. Uit dit formulier kan zonder verdere toelichting
immers niet anders worden geconstateerd dan dat het functioneren van een
werknemer als voldoende wordt beoordeeld. Dat bij het samenvattend oordeel
(als stimulans) ‘voldoende’ wordt gegeven en ‘matig’ dient te worden gelezen,
benadrukt de ondoorzichtigheid van de beoordelingsprocedure nog eens extra.

De Commissie overweegt dat uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat
de wederpartij onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van verzoekster door
haar niet op de juiste manier te informeren over haar functioneren. Uit het
onderzoek van de Commissie is niet gebleken dat verzoekster zonder meer goed
of voldoende functioneerde.

4.6.Gelet op het feit dat het geen vast beleid is bij de wederpartij
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in een vast
dienstverband en op het gegeven dat niet is vast komen te staan dat
verzoekster voldoende functioneerde, concludeert de Commissie dat onvoldoende
is vast komen te staan dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft
gespeeld bij het in geding zijnde besluit. Uit de gegevens en verklaringen die
tijdens het onderzoek en ter zitting naar voren zijn gekomen, zijn onvoldoende
feitelijke gegevens naar voren gekomen om tot een ander oordeel te komen.

Ter overweging aan de wederpartij wil de Commissie nog het volgende
opmerken. Door de ondoorzichtigheid van de gevolgde procedure bij
beoordelingen en het ontbreken van voldoende uitleg aan verzoekster, met name
in de laatste periode van het dienstverband, dat haar functioneren verbetering
behoefde, heeft bij verzoekster de indruk kunnen ontstaan dat haar
zwangerschap een rol speelde in de in het geding zijnde beslissing.

4.7.Voor wat betreft het subsidiair verweer van de wederpartij overweegt
de Commissie het volgende. Op zich hoeft dit niet aan de orde te komen
aangezien de Commissie hiervoor al heeft geconcludeerd dat niet is komen vast
te staan dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij het in geding zijnde
besluit. Desalniettemin wijst de Commissie op het volgende. Volgens de wet is
onderscheid op grond van zwangerschap direct onderscheid. Hiervoor kan geen
rechtvaardigheidsgrond worden aangevoerd (Zie Hoge Raad 13 september 1991,
Dekker tegen Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Rechtspraak
van de Week 1991 nr. 193; Hoge Raad 24 juni 1988, NJ 1988, 1002; Hof van
Justitie EG 8 november 1990, C- 177/88).

HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat te Rotterdam onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens
mevrouw

en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk
Wetboek respectievelijk artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Rechters

dhr. prof mr. P.F. van der Heyden, voorzitter, mw. prof. mr. J.E.Goldschmidt, mw. drs. A.J. Huber en mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris