Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Mevrouw Bouma krijgt per maand ƒ 1.000 bruto minder dan het
zogenaamde ‘kernkorps’, een groep mannelijke pursers bij de KLM, hoewel zij
hetzelfde werk doet. Door de Kantonrechter en de rechtbank werd de KLM in het
gelijk gesteld. De Hoge Raad vernietigt de uitspraken van de lagere rechters
en vindt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het verschil in
beloning. Als objectieve rechtvaardiging kan niet gelden dat de vrouwelijke
werknemers een ander perspectief hadden op grond van hun tijdelijke
aanstelling dan het ‘kernkorps’. Het tot 1976 gevoerde achterstellende
aanstellingsbeleid kan in ieder geval niet dienen als objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid.

Zie ook: Kantongerecht Amsterdam 16 maart 1989, RN 1989, 53, m.nt. A.
Veldman, Rechtbank Amsterdam 11 juli 1990, RN 1990, 130, m.nt. A. Veldman.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 29 september 1987 gedateerd verzoekschrift heeft eiseres tot
cassatie -verder te noemen Bouma- in een procedure tegen verweerster in
cassatie -verder te noemen de KLM- zich gewend tot de Kantonrechter te
Amsterdam met verzoek:

1. vast te stellen dat KLM de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen
subsidiair de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft overtreden;

2. KLM te veroordelen om tot inschaling van Bouma over te gaan in het
salarissysteem waarin haar mannelijke collega’s die in dienst waren voor 1
januari 1977, ingeschaald zijn;

3. KLM te veroordelen tot betaling van het achterstalling salaris waarop
Bouma recht heeft vanaf 1 december 1985 als purser, en vanaf 1 mei 1987 als
purser B 747/DC-10 voorlopig tot 1 september 1987 begroot op ƒ 15.869 met
de wettelijke verhoging en rente.

Nadat KLM tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij vonnis van 16 maart 1989 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bouma hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te
Amsterdam.

Bij vonnis van 11 jui 1990 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis
bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonis van de Rechtbank heeft Bouma beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.

KLM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot vernietiging
van het aangevalen vonnis van de Rechtbank te Amsterdam en van het daarbij
bekrachtigde vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam, en tot verwijzing van
de zaak naar het Gerechtshof aldaar.

De raadsman van KLM heeft in een brief gedateerd 20 februari 1922 onder
verwijzing naar art. 328, tweede lid, Rv. zich over de conclusie van het
Openbaar Ministerie uitgelaten. Van de zijde van Bouma is aangevoerd dat deze
brief buiten beschouwing behoort te blijven. Dit geschilpunt behoeft geen
behandeling omdat, zoals uit het hierna overwogene zal blijken, het in de
brief van de raadsman van KlM aan de orde gestelde voor de beslissing van de
Hoge Raad zonder belang is.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bouma is in 1973 in dienst van KLM gekomen; van 11 juni tot 17
november 1973 is zij werkzaam geweest als seizoenstewardess; aansluitend was
zij werkzaam op vijfjarig kort-verbandcontract; per 1 november 1977 kreeg zij
de functie van eerste stewardess, op 5 december 1985 die van purser en op 18
april 1987 die van purser B 747/DC-10.

(ii) Per 1 januari 1977 is bij KLM een nieuwe salarisregeling voor het
cabinepersoneel tot stand gekomen. De CAO bevat sindsdien en salarisschaal,
thans bijlage 2a bij de CAO, genaamd ‘Salarisregeling voor mannelijke
werknemers, als zodanig in dienst op 31 december 1976′ en een salarisschaal,
thans bijlage 2b bij de CAO, genaamd ‘Salarisregeling voor werknemers, niet
vallende onder bijlage 2a’.

(iii) Schaal 2a is uitsluitend van toepassing op het zogenaamde
‘kernkorps’ en voorziet in 22 (assistent purser), respectievelijk 26
periodieken (purser en purser B 747/DC-10); de salarissen zijn aanzienlijk
hoger dan in schaal 2b; het ‘kernkorps’ bestond in 1977 en bestaat ook thans
nog uitsluitend uit voor 1962 voor onbepaalde tijd in dienste genomen
mannelijk cabinepersoneel; per 1 januari 1977 was er afgezien van het
‘kernkorps’ geen mannelijk cabinepersoneel in dienst.

(iv) Schaal 2b is van toepassing op het overige cabinepersoneel,
derhalve zowel op het na 1 januari 1977 in dienst genomen mannelijke en
vrouwelijke personeel als op het toen reeds in dienst zijnde personeel, dat –
afgezien van het ‘kernkorps’ – uitsluitend uit vrouwen bestond; deze schaal
voorziet in 13 (steward(ess)), respectievelijke 16 (assistent purser) en 17
(purser en purser B 747/DC-10) periodieken.

(v) De vrouwen die op 1 januari 1977 in dienst waren, hadden een
tijdelijke aanstelling op basis van kort- verbandcontracten; na 1 januari 1977
werd voortaan al het mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel aangesteld op
basis van vijfjaarscontracten, met daaraan verbonden het recht dit contract
bij het einde van de vijfjaarstermijn om te zetten in een contract voor
onbepaalde tijd.

(vi) De per 31 december 1976 in dienst zijnde stewardessen, waaronder
Bouma, konden bij het einde van hun vijfjaarscontract dit omzetten in een
contract voor onbepaalde tijd; zij behielden hun oude salarissen tot het
ogenblik dat hun salaris volgens de nieuwe schaal – bijlage 2b – daarboven
uitsteeg.

(vii) Wat betreft de pursers was de situatie op 1 augustus 1987 aldus
dat 177 van de 181 mannelijke pursers B 747/DC-10 in schaal 2a en de 33
vrouwelijke pursers B 747/DC-10 in schaal 2b vielen.

(viii) Tot de eerstbedoelde groep mannelijke pursers B 747/DC- 10
behoort de van het ‘kernkorps’ deel uitmakende en derhalve onder schaal 2a
vallende B; hij is tegelijk met Bouma tot purser aangesteld en twee maanden
eerder dan Bouma tot purser B 747/DC-10 benoemd; Bouma en hij verrichten
arbeid van gelijke waarde.

In dit geding vordert Bouma, kort gezegd, een verklaring voor recht dat
KLM de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) en de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB) heeft overtreden, alsmede
achterstallig salaris sedert 1 december 1985, waarbij zij ervan uitgaat dat
haar salaris volgens schaal 2a moet worden berekend. De Kantonrechter heeft
dezer vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de
Kantonrechter bekrachtigd.

3.2. Uitgangspunt is dat de vorderingen van Bouma voor zover zij
betrekking hebben op het tijdperk tot 1 juli 1989 moeten worden beoordeeld aan
de hand van de WGL en sedertdien aan de hand van de WGB in verbinding met art.
1637ij BW.

De hier van belang zijnde bepalingen van de WGL luiden als volgt:

Art. 2 lid 1: ‘Uit een arbeidsovereenkomst heeft een werknemer jegens de
werkgever aanspraak op een loon dat gelijk is aan het loon dat een werknemer
van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen.’

Art. 3 lid 1: ‘Bij de vergelijking van de in art. 2 bedoelde lonen wordt
uitgegaan van het loon dat in de onderneming waar de werknemer in wiens belang
de loonvergelijking wordt gemaakt, werkzaam is, door een werknemer van de
andere kunne voor arbeid van gelijke waarde dan wel, bij gebreke daarvan, voor
arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te worden ontvangen.’

Art. 5 lid 1: ‘Voor de toepassing van art. 2 wordt het loon van de
belanghebbende werknemer geacht gelijk te zijn aan het loon dat de werknemer
van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen, indien
het is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.’

Bij de Wet van 27 april 1989, Stb. 168, betreffende herziening van
wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen, in werking
getreden op 1 juli 1989, is de WGL ingetrokken. De hiervoor geciteerde
bepalingen zijn geintegreerd in de WGB in verbinding met art. 1637ij BW. Zij
maken nu in voege als hierna vermeld deel uit van par. 2 van Hoofdstuk I van
de WGB, getiteld: ‘Gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde’.

Art. 2 WGL is daarbij niet overgenomen. Dit ‘vindt zijn oorzaak in het
feit dat met de gelijk-loon-paragraaf in de Wet gelijke behandeling een
uitwerking wordt gegeven van het tot de werkgever gerichte verbod om
onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden’. Aldus de memorie van
toelichting op de Wet van 27 april 1989 (Bijl. Hand. II 1986-1987, 19908, nr.
3) blz. 22. De memorie doelt hierbij klaarblijkelijk op het in art. 1637ij BW
lid 1 vervatte verbod.

De artt. 3 lid 1 en 5 lid 1 zijn in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen
overgenomen in art. 7 lid 1 en 9 lid 1 WGB. Daarbij is echter de aanhef van
art. 7 lid 1 aldus komen te luiden: ‘Bij de toepassing van art. 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek wordt voor de vergelijking van de in dat artikel bedoelde
arbeidsvoorwaarden met betrekking tot het loon uitgegaan van …’.

3.3. Thans moet de vraag onder ogen worden gezien hoe, voor zover in
deze zaak van belang, de stelsels van de WGL en de WGB (in verbinding met art.
1637ij BW) in hun onderlinge verhouding moeten worden begrepen.

Wat betreft de WGL valt op te merken dat niet de enkele omstandigheid
dat in een onderneming de werknemer van de ene kunnen voor arbeid van gelijke
waarde een hoger loon verdient dan een werknemer van de andere kunne,
meebrengt dat laatstbedoelde werknemer aanspraak heeft op een loon dat gelijk
is aan het loon van eerstbedoelde werknemer.

De WGL weert immers alleen verschil in beloning dat voortvloeit uit
onderscheid naar geslacht. Art. 5 WGL komt dan ook erop neer dat niet gelijk
loon aanvaardbaar is indien de ongelijkheid voortvloeit uit toepassing van
voor beide geslachten ‘gelijkwaardige maatstaven’. Op deze voet is
bijvoorbeeld in beginsel geoorloofd een onderscheid in beloning dat
voortvloeit uit verschil in diensttijd, mits een dergelijk verschil naar de
betrokken maatstaven voor mannen en vrouwen gelijkelijk uitwerkt in de hoogte
van het individuele loon. Evenzo is in beginsel geoorloofd een onderscheid in
beloning dat voortvloeit uit een bepaalde aanstellingsdatum (in dier voege dat
een ieder die nadien in dienst is getreden, lager wordt beloond dan wie reeds
voordien was aangesteld), wederom: mits dat verschil voor mannen en vrouwen
gelijkelijk doorwerkt in het individuele loon.

Wat betreft de Wet van 27 april 1989 is het volgende van belang. Het
ging bij deze wet om ‘incorporatie’ of ‘integratie’ – beide woorden worden
gebruikt in de memorie van toelichting, blz. 5 – van de WGL in de WGB, waarbij
werd voorgesteld ‘om in deze wet een nieuw paragraaf op te nemen van gelijke
strekking als de huidige materiele bepalingen van de Wet gelijk loon voor
mannen en vrouwen’ (memorie van toelichting, blz. 22). Maar het ging ook ‘om
een uitwerking (…) van het verbod onderscheid te maken in de
arbeidsvoorwaarden in de artikelen 1637ij van het Burgerlijk Wetboek en 1 van
de wet voor zover deze het loon betreffen’ (memorie van toelichting, blz.
22).

Zowel in de WGB (art. 1) als in art. 1638ij wordt – in overeenstemming
met de rechtsontwikkeling na de totstandkoming van de WGL – onder onderscheid
tussen mannen en vrouwen direct en indirect onderscheid verstaan. Direct
onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een uitzondering in de wet.
Indirect onderscheid – onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft – is eveneens
verboden, zij het dat er geen sprake is van dit onderscheid als het objectief
gerechtvaardigd is.

Nu in art. 7 WGB uitdrukkelijk wordt gezegd dat het gaat om toepassing
van art. 1637ij en nu par. 2 van Hoofdstuk I van de WGB moet worden aangemerkt
als een ‘uitwerking’ van art. 1637ij en art. 1 WGB, moet worden aangenomen dat
ook met betrekking tot het loon direct onderscheid is verboden, tenzij er
sprake is van een uitzondering in de wet en dat indirect onderscheid is
verboden, indien niet kan worden aangetoond dat daarvoor een objectieve
rechtvaardiging bestaat. Een en ander komt in andere bewoordingen tot
uitdrukking in art. 9 lid 1 WGB, ingevolge welke bepaling loon berekend op
grond van ‘gelijkwaardige maatstaven’ als gelijk loon wordt aangemerkt.

in overeenstemming met de hiervoor geciteerde uitlating in de memorie
van toelichting heeft aldus de WGB voor wat betreft het loo eenzelfde
strekking als de WGL. Het stelsel van de WGL, zoals dat met name tot
uitdrukking komt in art. 5 lid 1 – dat overeenstemt met art. 9 lid 1 WGB –
laat immers, naar in het hiervoor daaromtrent overwogene ligt besloten, ruimte
voor eenzelfde benadering.

3.4. De Rechtbank heeft eerst onderzocht (rov. 7-11) of ‘het inkomen dat
mannelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10 plegen te verdienen is berekend op
grondslag van gelijkwaardige dan wel gunstiger maatstaven dan dat van
vrouwelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10′. De Rechtbank is tot de slotsom
gekomen dat het inkomen van Bouma moet worden vergeleken niet met het inkomen
van het ‘kernkorps’, maar met het inkomen van de na 1961 – dat wil in feite
zeggen: na 1 januari 1977 (zie hiervoor 3.1 onder (iii) slot) – aangenomen
mannelijke collega’s. De inkomens blijken dan op grond van gelijkwaardige
maatstaven (schaal 2b) te zijn berekend.

De Rechtbank heeft vervolgens (rov. 12), uitgaande van de in de vierde
grief vervatte stelling dat het verschil in indeling in elk geval indirect
onderscheid naar geslacht oplevert, onderzocht of er een objectieve
rechtvaardiging was. Zij heft aangenomen dat die er was en dat die ‘ook nu
nog’ bestaat.

Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.5. Er is hier hoogstens sprake van indirect onderscheid: Bouma
ontvangt voor arbeid van gelijke waarde een lager loon dan B. – en andere tot
het ‘kernkorps’ behorende pursers – , niet omdat zij vrouw is, doch
uitsluitend als gevolg van het feit dat er sedert 1 januari 1977 een aparte
salarisschaal is voor het ‘kernkorps’, d.w.z. voor werknemer die in 1961 of
daarvoor in dienst zijn getreden.

Dat in deze salarisschaal uitdrukkelijk het woord ‘mannelijk’ wordt
vermeld, brengt niet mede dat er sprake is van direct onderscheid. De
Rechtbank heeft immers in rov. 11 vastgesteld dat dit woord niet een vereiste
voor toepassing van deze schaal tot uitdrukking brengt, doch slechts een
gevolg is van het gegeven dat er per 1 januari 1977 geen in of voor 1961
aangenomen vrouwen in dienst waren. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd
is deze vaststelling niet, zodat het hiertegen gerichte onderdeel i van het
middel faalt.

3.6. Nu de vorderingen van Bouma betrekking hebben op de periode vanaf 1
december 1985, kan in het midden blijven hoe de juridieke situatie voor dat
tijdstip was.

Beslissend is of sprake is van indirect onderscheid in de hiervoor
(onder 3.3.) aangegeven zin en zo ja, of KLM heeft aangetoond dat daarvoor een
objectieve rechtvaardiging bestaat. De eerste vraag moet bevestigend, de
tweede ontkennend worden beantwoord.

Het op 1 januari 1977 ingevoerde verschil in salarisschalen en de
daaruit voortvloeiende verschillen in beloning voort soortgelijke arbeid
troffen toen immers uitsluitend vrouwen. Van het op die datum in dienst zijnde
personeel hebben alleen mannelijke werknemers – het ‘kernkorps’ – hun (wat de
Rechtbank noemt) ‘salarisperspectief’ behouden; de vrouwelijke werknemers
kwamen, voor zover zij een contract voor onbepaalde tijd verkozen, te eniger
tijd terecht in de veel ongunstiger salarisschaal 2b.

Ter rechtvaardiging van dit indirect onderscheid naar geslacht is
aangevoerd dat het salarisniveau van het ‘kernkorps’, ook in vergelijking met
andere luchtvaartmaatschappijen, te hoog was en dat daarom invoeren van
salarisschaal 2b om economische redenen noodzakelijk was. De omstandigheid dat
het salarisniveau van het ‘kernkorps’ te hoog was, kan evenwel, ook in het
kader van noodzakelijke bezuinigingen, bezwaarlijk wettigen dat niveau
uitsluitend voor het per 1 januari 1977 in dienst zijnde mannelijke
cabinepersoneel tot in lengte van jaren te handhaven. Genoemde omstandigheden
kunnen daarom niet worden aanvaard als een objectieve rechtvaardiging voor
evenbedoeld indirect onderscheid naar geslacht, dat ten gevolge heeft dat op 1
januari 1977 reed in dienst zijnde vrouwelijke werknemers voor arbeid die
gelijkwaardig is aan die van mannelijke werknemers uit diezelfde categorie,
aanzienlijk minder worden beloond. Daarbij weegt mede dat dit onderscheid,
voorzienbaar, van zeer lange duur is: het bestond nog op 1 december 1985; het
duurt, naar moet worden aangenomen, ook thans nog voort en kan, zo blijkt uit
de stukken, nog geruime tijd bestaan.

Als rechtvaardiging kan ook niet gelden dat vrouwelijke werknemers eind
1976 als gevolg van het feit dat zij een tijdelijke aanstelling op basis van
kort-verbandcontracten hadden, een ander perspectief hadden dan het
‘kernkorps’. Nog daargelaten dat dit andere perspectief mede een gevolg was
van het tot dan toe door KLM ten opzichte van vrouwen gevoerde achterstellende
aanstellingsbeleid, kan het in ieder geval niet dienen als rechtvaardiging
voor het maken van een onderscheid in en na 1985.

Tenslotte doe t niet ter zake dat er ook mannelijke pursers in schaal 2b
zijn ingedeeld, nu die pursers na 1 januari 1977 zijn aangesteld.

3.7. Al het vorenstaande moet tot de slotsom leiden dat, anders dan de
Rechtbank heeft geoordeeld, de beloningen die Bouma gedurende het relevante
tijdvak telkens voor haar werkzaamheden heeft ontvangen, niet voldeden aan de
daaraan door de WGL, respectievelijk de WGB gestelde eisen. In het middel ligt
een klacht van deze strekking besloten, welke klacht derhalve slaagt. Voor het
overige behoeft het middel geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 11 juli 1990;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Bouma begroot op ƒ 665,35 aan verschotten en ƒ
3000 voor salaris.

Noot

1. Vijf jaar na St. Bavo (HR 13 nov. 1987, NJ 1989, 698) is het nu dan
de tweede keer dat de HR zich inhoudelijk over de wettelijke
gelijk-loonbepalingen uitspreekt. De eerste keer heeft het een periode van
twaalf jaar gekost (de WGL werd in 1975 ingevoerd), dus het gaat vooruit.
Gezien de helaas nog altijd beperkte expertise op het gebied van gelijke
behandeling bij vele kantonrechters en ook rechtbanken (als uitschieter
bijvoorbeeld President Rechtbank Den Haag 22 maart 1991, RN 1991, 179), is er
duidelijk behoefte aan de rechtseenheid die de HR geacht wordt te leveren. In
casu neemt de HR een aantal interessante rechtsvragen mee, zij het dat de
meeste van deze kwesties tamelijk impliciet in het verhaal verweven zitten,
waardoor de antwoorden, spijtig genoeg, niet altijd uitblinken in helderheid.
Ik neem een drietal punten door.

2. Zowel in het vonnis van de kantonrechter en de rechtbank als in het
cassatiemiddel, hebben de sporen van de WGL en de WGB verwarrend door elkaar
heen gelopen. Een en ander lijkt het gevolg van het feit dat het hier om de
doorwerking van discriminatie uit het verleden gaat. In 1977, toen bij
bezuinigingen op de salarissen een overgangsregeling werd getroffen voor de
(mannelijke) werknemers in dienst voor 1961 (het ‘kerncorps’), was de WGL van
kracht maar niet de WGB. De effecten van de overgangsregeling die een open
einde kent, werken echter door in de toekomst. In de periode 1985-nu, waarover
de eis zich uitstrekt gezien de verjaringstermijn van twee jaar voor
loonvorderingen in de WGB, zijn zowel het loondiscriminatieverbod als het
‘algemene’ discriminatieverbod bij de arbeid van kracht (vanaf 1989
geintegreerd in de gewijzigde WGB).

Het ‘loonverbod’ (Art. 2 WGB) en het ‘algemeen verbod’ (art. 1637ij BW)
kennen, om de verwarring te verhogen, verschillende juridische constructies.
Het loonverbod vraagt een paarsgewijze vergelijking tussen een man en een
vrouw die, ingeval van arbeid van gelijke waarde, een loon moeten ontvangen
berekend op grond van gelijkwaardige maatstaven. Bij het algemeen verbod staat
de gewraakte regeling of handeling zelf centraal. Onderzocht wordt of deze
direct of indirect discriminerend is. Indirect onderscheid wordt daarbij
vastgesteld door een groepsgewijze vergelijking: is de regeling of handeling
met name nadelig voor vrouwen? Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of er
een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het indirecte onderscheid bestaat.
Wat er nu bijvoorbeeld bij de rechtbank gebeurde, was dat er een paarsgewijze
vergelijking werd gemaakt met een maatman, vervolgens werd vastgesteld dat er
sprake was van gelijkwaardige maatstaven, maar daarna nog eens werd overwogen
of er sprake was van een rechtvaardigingsgrond.

De HR stelt in deze enige orde op zaken. Op grond van de (nationale)
wetsgeschiedenis wordt uitgemaakt dat de loonconstructie in wezen hetzelfde
behelst als de algemene constructie, zij het in andere woorden uitgedrukt
(r.o. 3.3.). Dat is een belangrijke bevestiging van dat wat ook de gang van
zaken bij de Commissie gelijke behandeling is. ‘Gelijkwaardige maatstaven’
moet worden uitgelegd als maatstaven die noch direct, noch indirect
discriminerend zijn. Dit zal restrictief moeten worden beoordeeld, daar er
sprake is van een ‘tenzij- constructie’. Elk direct en indirect onderscheid is
in principe verboden, tenzij er respectievelijk een wettelijke of ongeschreven
rechtvaardigingsgrond bestaat. Dat is van belang omdat de meeste
beloningscriteria indirect discriminerende effecten kennen voor vrouwen bij de
huidige arbeidsverdeling (leeftijd, opleiding, diensttijd, werktijd etc.).

De HR doet de zaak verder af volgens de constructie van het algemeen
verbod, zonder nog aan de specifieke loonbepalingen (‘maatman’;
‘gelijkwaardige maatstaven’) te refereren. Daarmee lijkt het alsof deze
loonbepalingen geen eigenlijke functie (meer) hebben. Toch blijft er een
belangrijk, door de HR niet uitgewerkt, verschil. De loonconstructie vergt een
paarsgewijze vergelijking, de algemene constructie, ingeval van indirect
onderscheid, een groepsgewijze. Het zal van de omstandigheden van het geval
afhangen wat eenvoudiger te bewijzen is. Bij duidelijk vastgelegde indirect
discriminerende criteria, zoals deeltijd-werken, ancienniteit of hier ‘in
dienst voor 1961′, is een groepsgewijze vergelijking handig. Wanneer echter de
reden van het ontstaan van loonverschillen niet duidelijk is, moeten bepaalde
zaken tegen elkaar afgewogen worden. Een groepsgewijze vergelijking vergt
grootschaliger onderzoek (vergelijk Danfoss, JUR 1989, 3199), een paarsgewijze
vergelijking kan makkelijker ‘ten onder gaan’ aan breed uitgesponnen
individuele verschillen (vergelijk Rechtspraak Vrouw en Recht 1992, 78).
Voordeel van dit arrest is dat kan worden afgeleid (of het nu zo bedoeld is of
niet), dat de loonconstructie, hoewel naar de letter een lex specialis, niet
dwingend is ingeval van loondiscriminatie. Beide wegen blijven open.

3. De HR spreekt uit dat sprake is van indirect onderscheid in de
overgangsregeling. B. ontvangt een lager loon niet omdat zij vrouw is, doch
uitsluitend omdat er een aparte salarisschaal is voor het ‘kerncorps’, dat wil
zeggen zij die in vaste dienst waren voor 1961. De Advocaat-Generaal Koopmans
meende in zijn conclusie dat er wel sprake van direct onderscheid is
(conclusie van 14 februari 1992, nr. 14.567). Het loonverschil vloeit zijn
inziens voort uit het feit dat de mannen in 1977 in een gunstigere schaal zijn
geplaatst dan de vrouwen (overweging 6).

Wat hier aan de orde is, speelt in veel zaken maar wordt tot nu toe in
de literatuur niet of nauwelijks aan de orde gesteld. Het gaat om de vraag of
het wettelijk criterium ‘direct onderscheid’ eigenlijk (subjectief)
onderscheid dat rechtstreeks gerelateerd is aan sekse veronderstelt, dan wel
dat een meer ‘geobjectiveerde’ wijze van vaststelling volstaat. Bij vormen van
wat formeel indirect onderscheid heet, zoals hier een gunstigere
overgangsregeling treffen voor werknemers in vaste dienst die allen mannen
blijken, is het heel wel voorstelbaar dat feitelijk sekse, bewust of onbewust,
toch op directe wijze deel heeft uitgemaakt van de achterliggende
overwegingen. Zeker nu in casu de vrouwen niet in vaste dienst konden komen
voor 1977. Is er dan dus eigenlijk sprake van al dan niet opzettelijk direct
onderscheid?

De HR lijkt, anders dan de AG en zij het zeer impliciet, voor de
geobjectiveerde methode te kiezen. Men gaat niet op zoek naar de ‘eigenlijke’
beweegredenen, maar gaat af op dat wat uit de formele argumenten is af te
leiden (r.o. 3.5, overigens de zinsnede dat daarbij ‘hoogstens van indirect
onderscheid sprake is’, is wel weer het andere uiterste). Hoewel dit nadelig
lijkt voor vrouwen, moet wel bedacht worden dat een aan het strafrecht verwant
‘schuld-onderzoek’ naar de eigenlijke drijfveren van werkgevers zeer veel
bewijsrechtelijke problemen kan creeren. Wel zou ingeval van de
geobjectiveerde methode meer eisen kunnen worden gesteld aan het bewijs van
het door de werkgever gestelde neutrale beleid dat ‘slechts’ indirect
onderscheidende effecten veroorzaakt. Bijvoorbeeld door de voorwaarde te
stellen dat sprake moet zijn van een bestendig ondernemingsbeleid, zodat niet
ad hoc argumenten zijn aan te voeren die direct onderscheid dienen te
verhullen. Bij gebrek aan beleid of een ondoorzichtig beleid, zou een
vermoeden van direct onderscheid kunnen worden aangenomen.

4. In het geval van de KLM, komen de AG en de HR ondanks het
beoordelingsverschil voor wat betreft direct en indirect onderscheid,
uiteindelijke toch tot dezelfde uitkomst. Dat hoeft uiteraard in andere
gevallen niet zo te zijn. Indirect onderscheid laat immers de mogelijkheid van
ongeschreven rechtvaardigingsgronden toe. De AG beargumenteert dat het feit
dat de mannen in vaste dienst waren en de vrouwen in tijdelijke dienst niets
af doet aan direct onderscheid. Het is een gevolg van een discriminatoir
aannamebeleid dat, hoewel destijds niet verboden, nu een historische grond
vormt voor een huidig verschil. De HR komt tot langs de weg van indirect
onderscheid tot een zelfde afweging. Het verschil in (salaris)perspectief eind
1976 als gevolg van tijdelijke dienst, kan niet als rechtvaardigingsgrond
dienen voor een loonverschil in en na 1985. De HR bevestigt hiermee het
bovengenoemde St. Bavo-arrest: doorwerking van discriminatie is niet
toegestaan. Dit is conform de jurisprudentie van het EG-Hof (Clarke, JUR 1987,
2865; Dik, JUR 1988, 1601; Verholen, RVR 1992, nr. 151).

Daarvoor heeft de HR de rechtvaardigingsgrond van ‘noodzakelijk
bezuinigingen’ afgewezen, op grond van het feit dat dit ‘bezwaarlijk het
handhaven kan wettigen van het hogere salarisniveau voor uitsluitend in dienst
zijnde mannelijke (cursivering AV) cabinepersoneel tot in lengte van jaren’.
Dat is tamelijk inconsequent. Dezelfde rechtsoverweging opent met de opmerking
dat sekse geen rol speelt in het loonverschil, maar het bestaan van een aparte
schaal voor werknemers in dienst voor 1961. Het hogere salaris wordt dan,
consequent doorgeredeneerd, niet gehandhaafd voor mannelijke werknemers, maar
voor hen in dienst voor 1961. Het laatste kan ook niet door de beugel, maar
dat vanwege de doorwerking van discriminatie uit het verleden (vrouwen werden
voor 1977 niet vast aangenomen). Het gaat hier dan feitelijk om twee keer
dezelfde rechtvaardigingsgrond. Het zou, op de keper beschouwd, kunnen lijken
dat de HR toch niet zo zeker is van het indirecte onderscheid, gezien de
formulering dat mannelijk personeel het betere salaris heeft behouden. De
uitspraak over direct of indirect onderscheid aan het begin van r.o. 3.5. is
echter zeer uitgesproken en moeilijk anders uit te leggen. Daarbij zou de
latere ‘verspreking’ altijd nog geinterpreteerd kunnen worden als dat slechts
bedoeld is dat het het gevolg is van de overgangsregeling dat alleen het
mannelijk personeel het salaris behoudt.

5. De conclusie mag zijn dat het arrest een welkome uitwerking biedt op
de punten van de onderlinge relatie van de loonbepalingen en de algemene
verbodsbepaling van onderscheid in de arbeidsvoorwaarden, de wijze van
beoordeling van direct en indirect onderscheid en de doorwerking van
discriminatie uit het verleden. Ook is echter duidelijk dat niet al deze
vragen op even heldere of onomwonden wijze zijn beantwoord. Veel moest
impliciet worden afgeleid. Verdere rechtsvorming blijft dan ook wenselijk.
Minimaal voor wat betreft de twee rechtsvragen die in deze zaak zijn blijven
rusten. Ten eerste de status van het Commissie-oordeel. Zowel de kantonrechter
als de rechtbank maken weinig woorden vuil aan het Commissie- oordeel, zoals
ook de AG opmerkt. Omdat het punt in cassatie niet langer is meegenomen, heeft
de HR zijn oordeel dat de rechter een eventuele afwijzing nader moet motiveren
(eveneens St. Bavo-arrest) niet kunnen bevestigen. Dat zou wenselijk zijn
omdat inmiddels deze oordelen ook voor loonzaken niet langer verplicht zijn,
een gegeven dat deel uitmaakte van de motivering van de HR destijds. Een
tweede vraag die nog open staat, is de lengte van de verjaringstermijn voor
loonvorderingen in de WGB van twee jaar. De verjaringstermijn voor ‘gewone’
loonvorderingen is namelijk langer. Interessant is de vraag naar de relatie
tot de EG-jurisprudentie op dit punt. Een voorwaarde voor de handhaving van
aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten is dat de nationale procedure niet
ongunstigere mag zijn dan in vergelijkbare nationale gevallen (bijvoorbeeld
Emmott, RVR 1992, nr. 134). Er zitten hier echter nog wel wat haken en ogen
aan, omdat het hier niet zoals in Emmott om een te laat geimplementeerde
richtlijn gaat, maar aan de andere kant het gelijk-loon- beginsel wel weer een
rechtstreeks werkende verdragsbepaling vormt (art. 119).

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Marter, Bloembergen, Roelvink, Neleman en Heemskerk.