Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Op 28 november 1986 is de dochter van partijen geboren. De moeder is
voogdes. De man is de verwekker, maar weigert de dochter te erkennen. Hij
heeft geen contact met haar.

Hoge Raad is van mening dat de man niet kan worden gedwongen het kind te
erkennen. Wetgeving hieromtrent wordt voorbereid en de rechter kan zich
hierin niet mengen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 juli 1989 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot
cassatie – verder te noemen de vrouw – optredende voor zich en in haar
hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigster van haar dochter M, geboren
te Rotterdam in november 1986, in een procedure tegen verweerder in cassatie
– verder te noemen de man – zich gewend tot de Rechtbank te Rotterdam en na
wijziging van het verzoek verzocht:

I. primair: de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten
een akte van erkenning op te maken krachtens welke de man M als zijn
natuurlijk kind erkent en deze akte in de daartoe bestemde registers op te
nemen;

II. subsidiair: de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te
gelasten een akte van erkenning op te maken, krachtens welke wordt
vastgesteld, dat M het natuurlijk kind is van de man en deze akte in de
daartoe bestemde registers op te nemen;

III. primair en subsidiair dan wel (IV) meer subsidiair: het bedrag dat de
man ten titel van levensonderhoud van M aan de vrouw moet verstrekken met
ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige datum als de
rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400 per maand.

Nadat de man tegen de verzoeken verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij
beschikking van 25 juni 1990 het sub I verzochte afgewezen, het sub II
verzochte toegewezen en iedere verdere beslissing omtrent de vaststelling van
een bijdrage in het levensonderhoud van M aangehouden.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Hof te

‘s-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij
beschikking van 1 maart 1991 heeft het hof de bestreden beschikking voor
zover het beroep van de man daartegen was gericht, vernietigd en de vrouw
alsnog niet ontvankelijk in haar (gewijzigd) subsidiaire verzoek verklaard.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het casatierekest is aan deze beschikking gehecht, en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroeop te verwerpen. De zaak is voor partijen
toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

De vrouw heeft vanaf 1982 tot begin 1986 met de man een relatie gehad, over
de intensiteit waarvan door partijen is gestreden. Op november 1986 is uit
de vrouw M geboren. De vrouw is voogdes over haar.

De man is de verwekker van M. Hij heeft de relatie in verband met de
zwangerschap verbroken en heeft nimmer enig contact met M gehad. De man
weigert haar te erkennen. M is niet door een andere man erkend.

De vrouw heeft – voor zover thans nog van belang – zo voor zich als in haar
functie van voogdes verzocht de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te
Rotterdam te gelasten een akte van erkenning op te maken, krachtens welke
wordt vastgesteld dat M het natuurlijk kind is van de man en deze akte in de
daartoe bestemde registers op te nemen. Zij heeft daarbij gewezen:

a op het belang van M dat zij een vader krijgt en die ook juridisch als
zodanig wordt aangemerkt en tot wiens familie zij gaat behoren, terwijl haar
onderhoudsaanspraken jegens de man ten opzichte van de aanspraken op grond
van art. 1:394 BW worden uitgebreid en zij tevens erfrechtelijke aanspraken
jegens de man en diens familie verkrijgt; en b op het belang van de vrouw
zelf bij de mogelijkheid dat de man aldus tevens juridisch ouderschap over
M verkrijgt.

De rechtbank heeft voormeld verzoek toegewezen. Het hof heeft de vrouw alsnog
in dit verzoek niet ontvankelijk verklaard. Daartegen richt zich het middel.

3.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het middel gaat terecht ervan uit dat de Nederlandse wetgeving geen
mogelijkheid kent om, in geval de man een door hem verwekt kind niet erkent,
een erkenning op de in deze zaak verzochte wijze tot stand te brengen. Het
voert evenwel aan dat dit leidt tot een achterstelling van een onwettig kind
als M bij wettige en door de vader erkende onwettige kinderen, die in strijd
komt met hetgeen voortvloeit uit art. 8 in verbinding met art. 14 EVRM,
alsook met het bepaalde in art. 26 IVBP.

Het hof heeft echter terecht geoordeeld dat het de rechtsvormende taak van
de rechter te buiten zou gaan om deze achterstelling op te heffen, nu zulks
zou dwingen tot het maken van keuzen van ingrijpende aard, die, mede in
aanmerking genomen de aard van de betrokken belangen, aan de wetgever dienen
te worden overgelaten. Daarbij heeft het hof – eveneens terecht – betekenis
toegekend aan het feit dat een wetsvoorstel over deze materie aanhangig is
bij de Staten-Generaal (Herziening Afstammingsrecht, 1987-1988, 20 626)
waarover in en buiten het parlement een levendige discussie is ontstaan,
waaruit blijkt dat in dit kader ter zake van een reeks problemen keuzen
zullen moeten worden gemaakt. In het midden kan blijven of het voorgaande
iedere mogelijkheid om erkenning door de vader van een door hem verwekt kind
af te dwingen uitsluit, ook als het nalaten van erkenning in strijd komt met
hetgeen de vader in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens het kind,
onderscheidenlijk de moeder, bijv. omdat op goede gronden – die verband
kunnen houden met een samenlevingscontract – mocht worden vertrouwd dat wel
erkenning zou plaatsvinden. In dat geval zal echter de aangewezen weg zijn
om te vorderen: a dat wordt vastgesteld dat een verplichting van de vader te
dier zake in de bijzondere omstandigheden van het geval inderdaad moet worden
aanvaard en b dat op grondslag van deze vaststelling art. 3:300 in verbinding
met art. 3:326 BW wordt toegepast.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Hof:

2. Beoordeling van het hoger beroep

1. Het beroep van de man en zijn grieven zijn gericht tegen de beschikking
van de rechtbank voorzover luidende:

,,Gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam een akte van
erkenning op te maken, krachtens welke wordt vastgesteld, dat M, geboren te
Rotterdam (in) november 1986, en wonende te Rotterdam, het natuurlijk kind
is van B, geboren (in) februari 1946, eveneens wonende te Rotterdam, en deze
akte op te nemen in de daartoe bestemde registers.”

2. Het voorwaardelijk incidenteel beroep van de vrouw, voor zichzelf en als

voogdes over M, betreffen alleen rechtsoverwegingen van de beschikking en
niet de beslissing zelf.

3. Partijen hebben (in elk geval) vanaf begin 1982 tot begin 1986 een relatie

met elkaar gehad waarbij de vrouw, met instemming van de man,

voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van zwangerschap nam (spiraaltje, pil).

In het begin van de relatie zijn partijen eenmaal samen op
wintersportvakantie geweest.

Op november 1986 is uit de vrouw M geboren; de man is de verwekker van M. De

zwangerschap van de vrouw was reden voor de man de relatie tussen hen te

beeindigen. Tussen de man en M heeft nimmer enig contact plaatsgehad.

De man weigert haar te erkennen.

M is ook niet door een andere man erkend.

4. Het Nederlandse wettelijke afstammingsrecht is geregeld in de art. 221
e.v.

Boek 1 BW.

Art. 221 Boek 1 luidt:

1. Een onwettig kind heeft de staat van natuurlijk kind van zijn moeder. Het

verkrijgt door erkenning de staat van natuurlijk kind van zijn vader.

2. Onder de vader van een natuurlijk kind wordt verstaan hij die het kind
heeft erkend.

Art. 222 Boek 1 luidt: Een onwettig kind en zijn afstammelingen staan in

familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar

bloedverwanten en, na erkenning van het kind, ook tot de vader en diens

bloedverwanten.

Art. 224 Boek 1 luidt: 1. Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a. door een man, tussen wie en de moeder van het kind krachtens artikel 41
van dit boek geen huwelijk zou mogen worden gesloten;

b. door een gehuwde man, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de
geboortedag van het kind is voltrokken;

c. door een minderjarige, tenzij de erkenning op de dag van voltrekking van
zijn huwelijk heeft plaats gehad;

d. bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande schriftelijke

toestemming;

e. tijdens de meerderjarigheid van het kind zonder diens voorafgaande
schriftelijke toestemming.

2. De in het vorige lid onder d en e vereiste toestemming kan ook worden

gegeven bij de akte die van de erkenning wordt opgemaakt.

5. De vrouw – en de rechtbank met haar – zijn van oordeel dat de uit deze

bepalingen volgende vrijheid van de man als verwekker van M om al dan niet
tot erkenning van M over te gaan in strijd is met art. 8 en art. 14 van het
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM).

6. Voor toepasselijkheid van art. 8 (en 14) EVRM is naast biologisch
vaderschap nodig dat tussen de verwekker en het kind een als ,,family-life”
aan te merken relatie bestaat.

In dit verband heeft de vrouw gesteld dat, hoewel het kind na het uiteengaan

van partijen is geboren en er nooit enig contact tussen de man en M is
geweest, toch sprake is van ,,family-life” gelet op de tussen partijen
bestaan hebbende relatie.

De vraag kan opgeworpen worden of de eisen die aan ,,family-life” gesteld

dienen te worden, dienen te verschillen naar gelang van de aard van het recht

waarop aanspraak wordt gemaakt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen bestaat er naar het oordeel
van het hof in het onderhavige geval evenwel geen enkele als ,,family-life”
aan te merken relatie tussen de man en het kind, ook al zou de tussen
partijen bestaan hebbende relatie gekenmerkt zijn geweest door de door de
vrouw gestelde – maar door de man betwiste – intensiteit. Niet uit het oog
moet immers worden verloren dat het feit dat, toen de vrouw – anders dan
partijen hadden bedoeld – in verwachting raakte, dit juist leidde tot de
definitieve breuk van partijen en tot het weigeren van de man enige relatie
met M aan te gaan.

Het door de vrouw terzake aangeboden getuigenbewijs zal het hof derhalve, als

niet relevant, passeren.

7. Nu er geen ,,family-life” tussen de man en M was en is, kan de vrouw niet

op grond van art. 8 EVRM er aanspraak op maken dat in rechte een relatie
tussen M en de man ontstaat als door haar gevraagd.

8. De vrouw heeft voorts in appel nog een beroep gedaan op art. 26 van het

Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP),

luidende:

Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op

gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie

van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming

tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht,
taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of
maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

9. Naar het oordeel van het hof levert de onbeperkte vrijheid van de man als

verwekker van M om, zonder toetsingsmogelijkheid door de rechter, niet tot

erkenning van M over te gaan, een discriminatie in de zin van gemeld artikel
26 op ten opzichte van de vrouw en/of ten opzichte van M.

10. De vraag of de rechter deze ongelijkheid dient op te heffen beantwoordt
het hof evenwel ontkennend. Er bestaat aanleiding tot terughoudendheid nu
niet aanstonds duidelijk is in welke mate voormelde vrijheid van de verwekker
dient te worden ingeperkt, gelet ook op de (voor een deel in de toekomst
verscholen) belangen van de moeder en van het kind. Erkenning heeft in het
geldend Nederlands recht veel verder strekkende gevolgen dan een ,,louter
zakelijke vaststelling van het vaderschap” zoals de vrouw, blijkens haar
toelichting ter zitting van het hof beoogt; zo zou in het onderhavige geval
een (gedwongen) erkenning door de biologische vader een erkenning en
wettiging door een eventuele toekomstige sociale vader verhinderen. Ook dient
gewezen te worden op naam- en erfrechtelijke gevolgen van een erkenning. Het
hof verwijst in dit verband voorts, naar het wetsontwerp ,,Herziening van het
afstammingsrecht” (nr. 20 626), waarin is voorzien de mogelijkheid van
gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met staatsgevolg, over de
inhoud van welk wetsontwerp en van het voorontwerp de commentaren vooralsnog
verdeeld zijn. Het is dan ook ongewenst dat de rechter – ongewild – de
discussie tussen Regering en Staten-Generaal over een aanhangig wetsvoorstel
zou beinvloeden.

11. Naar huidig Nederlands recht kan derhalve niet gezegd worden dat de man,

door niet tot erkenning over te gaan hoewel hij de verwekker van het kind is,

misbruik van recht maakt nu de erkenning een rechtshandeling is welke primair

beoogt ,,vaderschap” voor het kind te creeren, eventueel gevolgd door

wettiging hetgeen de man ten aanzien van M nu juist uitdrukkelijk niet wil.

12. Ook het beroep op het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van

onwettige kinderen faalt omdat Nederland bij dat verdrag geen partij is.

13. Uit de voorafgaande overwegingen volgt dat de grief van de man tegen de

bestreden beslissing van de rechtbank opgaat, de beschikking in zoverre niet
in stand kan blijven en de vrouw alsnog niet-ontvankelijk in haar subsidiaire

verzoek dient te worden verklaard.

14. Het hof acht termen aanwezig, gelet op de aard van de procedure, de
kosten daarvan in hoger beroep te compenseren. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, meer in het bijzonder van de art. 1, 93 en 94 Gr.w,
8 en 14 EVRM, 23, 24 en 26 IVBP, en verzuim van op straffe van nietigheid in
acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als is
vermeld in de beschikking waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende,
mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

1. De moeder wenst de positie van haar onwettige kind M te versterken door

rechterlijke vaststelling dat B (die M heeft verwekt, doch weigert het kind
te erkennen) de vader is van M met consequentie dat tussen M en B

familierechtelijke betrekkingen ontstaan. De moeder heeft getracht dit doel
te bereiken d.m.v. een verzoek op de voet van art. 1:29 BW waarin zij (na

wijziging) o.m. verzocht:

,,de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten een akte van

erkenning op te maken, krachtens welke M het natuurlijk kind is van B en deze

akte in de daartoe bestemde registers op te nemen.”

De Rechtbank te Rotterdam heeft dit verzoek gehonoreerd bij beschikking van
25 juni 1990 (zie over deze uitspraak De Bruijn-Luckers in FJR 1990, p. 176).

Het hof heeft het hoger beroep van B tegen deze beschikking gegrond bevonden
en de beschikking van Rechtbank Rotterdam van 25 juni 1990 in zoverre
vernietigd.

Ten onrechte leidt het hof uit de omstandigheid dat tussen B en M nooit enig

contact is geweest af, (r.o. 6 en 7) dat er geen enkele als ,,family-life”
aan te merken relatie tussen B en M bestaat en dat de moeder niet op grond
van art. 8 EVRM aanspraak erop kan maken dat in rechte een relatie tussen M
en B ontstaat als door haar gevraagd.

Het hof miskent dat het enkele biologische vaderschap ook zonder dat de

verwekker enig contact met het door hem verwekte kind heeft (gehad),
meebrengt dat er een relatie tussen vader en kind bestaat die (al dan niet
als ,,family life/vie familiale”) rechtens bescherming verdient in dier
voege dat op vordering of ten verzoeke van het kind in rechte behoort te
kunnen worden vastgesteld wie de vader is van het kind met gevolg dat tussen
vader en kind familierechtelijke betrekkingen ontstaan. Indien voor onwettige
kinderen geen mogelijkheid zou bestaan om rechtens te doen vaststellen wie
hun vader is en zodoende erkenning te bewerkstelligen van familierechtelijke
betrekkingen tussen hen en hun vader, zouden deze onwettige kinderen in
ernstige mate ten achter worden gesteld bij wettige en door de vader erkende
onwettige kinderen, hetgeen art. 14 EVRM niet toelaat.

2. Ook heeft het hof ten onrechte, hoewel van mening (r.o. 9) dat de
onbeperkte vrijheid van B als verwekker van M om, zonder
toetsingsmogelijkheid door de rechter, niet tot erkenning van M over te gaan,
een discriminatie in de zin van art. 26 IVBP ten opzichte van de moeder en/of
ten opzichte van M oplevert, geoordeeld (r.o. 10) dat de rechter deze
ongelijkheid niet dient op te heffen en dat er aanleiding tot
terughoudendheid bestaat nu niet aanstonds duidelijk is in welke mate
voormelde vrijheid van de verwekker zou moeten worden ingeperkt, gelet ook
op de (voor een deel in de toekomst verscholen) belangen van de moeder en van
het kind. Waar het hof naar deze belangen geen onderzoek instelt en ook niet
vaststelt dat de toewijzing van het verzoek van de moeder niet in haar belang
of niet in het belang van M zou zijn, bestond er voor de door het hof
betrachte terughoudendheid geen aanleiding. ’s Hofs verwijzing in dit verband
naar het wetsontwerp ,,Herziening van het afstammingsrecht” (nr. 20 626) en
’s hofs streven om de discussie tussen Regering en Staten-Generaal niet
(ongewild) te beinvloeden kan ’s hofs terughoudendheid evenmin
rechtvaardigen, aangezien de rechter hem in concrete zaken voorgelegde

rechtsvragen behoort op te lossen en niet moet afschuiven naar de wetgever.

3. Ten onrechte oordeelt het hof dan ook (in r.o. 11) dat ,,derhalve” naar

huidig Nederlands recht niet gezegd kan worden dat B, door niet tot erkenning

over te gaan hoewel hij de verwekker van het kind is, misbruik van recht
maakt nu de erkenning een rechtshandeling is die primair beoogt
,,vaderschap” voor het kind te creeren.

Rechters

Mrs. Snijders, voorzitter; Bloembergen, Davids, Heemskerk enNieuwenhuis, raadsheren