Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting

Erkenning dient in beginsel de afstamming vast te leggen, die berust van
nature op een relatie van een man en een vrouw. Ongelijke gevallen mogen
ongelijk behandeld worden, geen strijd met art. 26 BuPo-verdrag. Er bestaat
tussen de mee-moeder en het kind wel een gezinsleven, maar het onthouden van
de mogelijkheid van erkenning wordt door het Hof niet gezien als inbreuk op
dat gezinsleven. Zie ook Rechtbank Leeuwarden, 5 juli 1991, RN 1992, 247.

Volledige tekst

Het procesverloop.

Ter griffie van het hof is binnengekomen een verzoekschrift houdende appel
van een beschikking d.d. 5 juli 1991 van de arrondissementsrechtbank
, waarbij het verzoek van appellante tot gelasting aan de ambtenaar van de
burgerlijke stand aan te vullen met een akte waarbij A., geboren op 6 juli
1985, wordt erkend door appellante, is afgewezen.

Ter zitting van 15 november 1991 is de zaak behandeld.

De motivering

1. Blijkens haar eerste grief is appellante van mening dat gelet op de
heersende maatschappelijke opvattingen afgeweken dient te worden van de
letterlijke tekst van de artikelen 221 en volgende boek I BW, in die zin dat
erkenning van een kind ook door een vrouw mogelijk moet zijn.

2. Deze mening kan niet worden gedeeld.

In beginsel dient de erkenning van een kind de afstamming van het kind vast
te leggen. Erkenning is dan ook in de eerste plaats een recht van de man die
het kind verwekt heeft. De afstamming dient voorts onderscheiden te worden
van het ouderschap.

3. Daaraan doet niet af, dat door adoptie en door een aanvaarding van het
vaderschap ook een afstammingsrelatie door de wet kan worden gevestigd, die
niet op biologische afstamming behoeft te berusten.

4. Niet juist is de stelling van appellante dat een willekeurige man het kind
kan erkennen. Ook in het ontwerp- afstammingsrecht wordt onder meer de eis
gesteld dat voor de man die een kind wil erkennen, en voor de moeder geen
huwelijksbeletselen mogen bestaan.

5. Voorts is van belang dat, zoals ten processe is gebleken, de biologische
vader (…) heeft verzocht het kind te mogen erkennen, doch dat de moeder
(…) daarvoor geen toestemming heeft gegeven.

Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 22 februari 1991, NJ 1991, 376
(m.nt. EAAL) is de mogelijkheid niet uitgesloten dat deze erkenning alsnog
kan worden gedaan dan wel dat een erkenning door een ander nietig wordt
verklaard.

6. Tenslotte dient in overweging te worden genomen dat het in het belang van
het kind kan zijn dat het wordt erkend door zijn biologische vader.

7. In de tweede grief betoogt appellante dat de rechtbank wel erkent dat
tussen haar en het kind gezinsleven bestaat, maar dat zij daaraan niet de
gevolgtrekking verbindt dat die relatie door erkenning van het kind een
rechtsbetrekking behoort te worden. Met een beroep op de artikelen 8 en 14
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (Rome 1950, hierna: EVRM) en op artikel 26
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (New York
1966, hierna: BuPo) stelt appellante dat hierdoor een inbreuk op dat
gezinsleven wordt gemaakt die niet gerechtvaardigd is, en voorts dat er
sprake is van ongelijke behandeling van haar ten opzichte van een man die het
kind zou willen erkennen.

8. Ook deze grief wordt verworpen.

Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, bestaan er diverse, ongelijke
(rechts-)betrekkingen tussen volwassenen en een kind, waaruit een recht van
omgang met dat kind voortvloeit. Die (rechts-) betrekkingen dienen ieder op
hun eigen inhoud te worden beoordeeld.

9. Niet kan worden geoordeeld dat het onthouden van de mogelijkheid van
erkenning van een kind een inbreuk betekent op het bestaande gezinsleven.

Op grond van het bovenstaande gaat het beroep op de artikelen 8 en 14
Europees Verdrag Rechten van de Mens niet op, nu de regeling van de erkenning
in het Nederlandse wettelijke stelsel blijft binnen de grenzen van hetgeen
artikel 8 lid 2 aan wettelijke voorzieningen toelaat.

10. Voorts is geen strijd aanwezig met artikel 26 BuPo, nu de regeling van
erkenning van een kind door een man samenhangt met de afstamming, die van
nature op een relatie van een man en een vrouw berust, zodat van ongelijke
behandeling van gelijke gevallen geen sprake is.

De beslissing.

Het gerechtshof bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.

Noot

In deze uitspraak gaat het om de erkenning van een kind. Het betreft in dit
geval het verzoek van een sociale moeder, de partner van de biologische
moeder, die dit kind al enige jaren samen met de biologische moeder verzorgt
en opvoedt.

De sociale moeder wil door middel van de erkenning van het kind in
familierechtelijke betrekkingen tot het kind komen te staan en daardoor in
aanmerking komen voor de rechtsgevolgen van deze betrekkingen, zoals
bijvoorbeeld de ouderlijke macht over het kind (zie NJ 1989, 741 met noot
van F. van Vliet in: Rechtspraak Vrouwen en Recht, Nijmegen 1992).

In eerste instantie heeft de Rechtbank Groningen het verzoek van de sociale
moeder afgewezen (d.d. 5 juli 1991, rekestnr. 220/90).

In de onderhavige uitspraak bekrachtigt het Hof de beschikking van de
rechtbank.

De uitspraak van het Hof stoelt op drie argumenten:

1. Erkenning is in de eerste plaats het recht van de man (die het kind heeft
verwekt).

2. De onmogelijkheid voor een vrouw volgens de nationale wet om een kind te
erkennen komt niet in strijd met het recht op de eerbiediging van gezinsleven
(art. 8 EVRM).

3. Het onderscheid dat de wet terzake tussen mannen en vrouwen maakt komt
niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel van de artt. 14 EVRM en 26
BuPo-verdrag.

ad 1. Uiteraard is een van de fundamentele verschillen tussen een
heterseksuele en een lesbische relatie dat er bij een lesisch ouderpaar nooit
sprake kan zijn van een nageslacht in zuiver biologische zin. De wet stelt
echter voor het erkennen van een kind niet de voorwaarde van het biologisch
vaderschap en geeft voor de erkenning geen voorrang aan de man die het kind
heeft verwekt. Door middel van de erkenning wordt de juridische afstamming
van het kind vastgelegd. Deze kan samen vallen met de biologische afstamming
doch dit hoeft niet perse en in een groot aantal van gevallen is dit ook niet
zo. Elke man die niet de broer is van de moeder, ten tijde van de erkenning
niet is gehuwd en die meerderjarig is kan een kind erkennen, mits de moeder
daarvoor toestemming geeft. Daarvoor is zelfs niet nodig dat de man met de
moeder en of het kind samenleeft, laat staan dat wordt aangetoond dat hij op
enigerlei wijze een aandeel heeft in de verzorging en opvoeding van het kind.

De sociale moeder is ten tijde van het verzoek tot erkenning niet gehuwd, zij
is geen bloedverwante van de moeder en zij is meerderjarig. De moeder stemt
van harte in met het verzoek van haar partner tot erkenning van het kind.

De sociale moeder meent dan ook dat haar situatie vergelijkbaar is met die
van een sociale (niet-biologische) vader die wel kan erkennen.

Maar het Hof wil hier niet aan. De argumentatie van het rechtscollege
hieromtrent wordt door mij onder ad. 3 nader uitgewerkt.

Ter ondersteuning van zijn negatieve beslissing wijst het Hof nog op het feit
dat de biologische vader heeft verzocht het kind te erkennen. De moeder geeft
voor deze erkenning echter geen toestemming. In een dergelijk geval kan de
rechter de toestemming van de moeder vervangen, mits voldaan is aan een
aantal voorwaarden. Bijvoorbeeld dat er tussen de vader en het kind een
zodanig nauwe betrekking is, dat kan worden gesproken van gezinsleven, in de
zin van art. 8 EVRM. Verder moet dan nog vaststaan dat de moeder door te
weigeren haar medewerking te verlenen, geen misbruik van haar bevoegdheid
maakt. Van een dergelijke misbruik kan sprake zijn als de moeder het
betrokken kind door een ander laat erkennen, in een poging de biologische
vader deze erkenning te beletten. In de casus waarnaar het Hof verwijst was
dit aan de orde. (Vgl. HR 22-2-1991, NJ 1991, 376).

Omdat het verzoek tot erkenning door de sociale moeder niet werd gedaan om
daardoor de biologische vader van het kind te beletten het kind te erkennen,
mist deze verwijzing van het Hof elke logica.

ad 2. Evenals de Rechtbank in eerste instantie deed, oordeelt het Hof
(impliciet) dat het bestaan van gezinsleven tussen de sociale moeder en het
kind aannemelijk is gemaakt. Het Hof meent echter ook dat gezinsleven van
deze volwassene en dit kind niet het recht tot erkennen omvat. Tot enige
motivering van deze stelling laat het Hof zich niet verleiden. Op grond van
een ‘waarom niet-daarom niet- redenering’ besluit het Hof dat de Nederlandse
wet, die vrouwen uitsluit van het recht op erkenning van een kind, niet in
strijd komt met de art. 8 lid 2 en evenmin met het gelijkheidsbeginsel van
art. 14 EVRM. Ofschoon art. 14 EVRM in dit geval een zelfstandige toetsing
vereist, omdat er een beroep op art. 8 en art. 14 EVRM wordt gedaan, laat het
Hof dit na.

ad 3. De sociale moeder beroept zich ook op het gelijkheidsbeginsel van art.
26 BUPO. Daarbij is de eerder genoemde vergelijking van haar situatie met die
van een sociale (niet-biologische) vader, aan wie wel de mogelijkheid wordt
geboden een kind te erkennen, in geding.

In dit verband is van belang dat erkenning in ons recht een rechtshandeling
is, bewust bedoeld om ook niet-biologische verzorgers (mannen) in staat te
stellen in een juridische afstammingsrelatie en daarmee in familierechtelijke
betrekkingen tot een kind te komen staan.

Ook het beroep op art. 26 BUPO wordt echter verworpen. Volgens het Hof hangt
de regeling van erkenning samen met de afstamming, die ‘van nature op de
relatie van een man en een vrouw berust’.

Het door het Hof gekozen differentiatiecriterium betreft de biologische
mogelijkheid die een man en een vrouw hebben om samen een kind te verwekken.
Deze biologische mogelijkheid hebben twee vrouwen samen niet. Dit leidt nogal
gemakkelijk tot de conclusie dat van gelijke gevallen geen sprake is en
derhalve evenmin van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Door de wijze waarop van het Hof de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel
verricht wordt de objectieve rechtvaardiging van het gemaakt onderscheid
gevonden in de bestaande orde, hetgeen uiteraard tot een bevestiging van de
juridische status quo leidt (Vgl. Dorien Pessers, ‘Objectieve
rechtvaardiging’, Nemesis (1990) 4.- p. 151.)

Daarmee laat het Hof na te toetsen of het door hem gekozen
diffentiatiecriterium relevant is met betrekking tot het gemaakte
onderscheid. In dit verband wordt er in de literatuur onder andere op gewezen
dat er voldoende verband moet zijn tussen de feitelijke ongelijkheid, waarop
de rechtsongelijkheid is gebaseerd, en de uitoefening van de rechten en
plichten in kwestie (zie o.a.: Louise Mulder, ‘Het gelijkheidsbeginsel, half
ei of lege dop?’ Staatsrechtconferentie 1986, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1987,
p. 106-119). De vraag is dan of de eis dat een ouderpaar uit een man en een
vrouw moet bestaan relevant is met betrekking tot de rechten en plichten die
uit de familierechtelijke betrekkingen voortvloeien. Het antwoord kan
negatief luiden omdat deze rechten en plichten volstrekt sekse-neutraal zijn
(Zie: Het afstammingsrecht en sociale ouders, advies van de Emancipatieraad,
Den Haag 1991; F. van Vliet, ‘Waar een wil is is een wet’, in
Homoseksualiteit en recht, red. M. Moerings en A. Mattijssen, Gouda Quint bv,
Arnhem 1992).

Uit deze uitspraak blijkt duidelijk dat ook het Hof Leeuwarden zich niet kan
losmaken van de traditionele opvatting dat een juridisch ouderpaar slechts
uit een man en een vrouw kan bestaan.

Voor de juridische erkenning van ouderschap moet allerleerst voldaan zijn aan
de heteroseksuele norm, die de grondslag vormt van ons afstammingsrecht.
Doordat deze grondslag zelf niet ter discussie wordt gesteld komt de
heteroseksuele voorkeur van vrouwe Justitia evenmin ter discussie te staan
(Zie: Jenny Goldschmidt, rede uitgesproken op de studiedag over
homoseksualiteit en recht, d.d. 4 juni 1992). Dit impliceert dat
onbeargumenteerd legitiem wordt geacht dat bepaalde mensenrechten niet voor
ouders van dezelfde sekse en evenmin voor hun kinderen gelden.

Deze conclusie wordt bevestigd door de Commissie voor de Rechten van de mens,
in een uitspraak waarin de Commissie stelt dat het onthouden van de
gezamenlijke ouderlijke macht aan een lesbisch ouderpaar, volgens de
Nederlandse wet, niet in strijd is met het recht op de eerbiediging van
gezinsleven (application No. 15666/89, d.d 19 mei 1992). Argumentatie van
de Commissie daarbij is o.a. ‘.. that a stable homosexual relationship between
two women does not fall within the scope of the right to respect for family
life ensurend bij article 8 of the Convention’.

In verband met een eventuele schending van het gelijkheidsbeginsel van art.
14 EVRM merkt de Commissie slechts op: ‘The Commission notes that, as regards
parental authority over a child, a homosexual couple cannot be equated to a
man and a woman living together’. Alleen nieuwe procedures bij de Commissie
kunnen het antwoord op de vraag ‘Why not’ forceren!!

Frieda van Vliet

Rechters

Mrs. Koning, Wolt, De Goede-Lodder