Instantie

Kantonrechter Hilversum

Samenvatting

De kantonrechter volgt in deze niet het oordeel van de CGB (5 maart
1990, RN 1990, 110). Wel onderschrijft zij dat de overwerktoeslag
deeltijdwerkers benadeelt. Maar de groep deeltijdwerkers bestaat in casu niet.
Volgens de berekening van de kantonrechter, grotendeels uit vrouwen. Geen
strijd met art. 1637ij BW.

Volledige tekst

TEN AANZIEN VAN DE FEITEN

Overwegende, dat in het op 8 januari 1991 ter griffie binnengekomen
verzoekschrift (met bijlagen) eiseres heeft gesteld en verzocht als daarin
vermeld.

Overwegende, dat bij conclusie van antwoord (met produkties) gedaagde
daartegen verweer heeft gevoerd en tot afwijzing heeft geconcludeerd.

Overwegende, dat bij repliek en dupliek partijen hun standpunten nader
hebben toegelicht en gehandhaafd.

Overwegende, dat tenslotte vonnis is bepaald op heden.

TEN AANZIEN VAN HET RECHT

Overwegende, dat tussen eiseres -verder te noemen J.t.H.- en gedaagde
-verder te noemen PTT Telecom- als onbetwist het navolgende ten processe
vaststaat:

dat J.t.H. van 1 mei 1984 tot 1 januari 1989 werkzaam is geweest bij het
Staatsbedrijf der PTT en per laatstgenoemde datum in loondienst is getreden
bij PTT Telecom op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

dat de functie van J.t.H. is medewerkster klantenservice, zij in
deeltijd werkt nl. 88,5 uur per maand, haar werktijden zijn van 09.00 uur tot
13.00 uur of van 13.00 uur tot 17.00 uur en haar salaris ƒ 1.695,66 bruto per
maand bedraagt;

dat tot 1 januari 1989 de PTT een staatsbedrijf was en vanaf die datum
is geprivatiseerd en alle werknemers vanaf 1 januari 1989 werkzaam zijn op
basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht;

dat met de werknemersorganisaties met ingang van 1 januari 1989 een CAO
is overeengekomen met een looptijd van twee jaar;

dat de geldende CAO een overwerkregeling kent, die is neergelegd in
artikel 73 van de CAO en uit lid 1 van dat artikel blijkt, dat overschrijding
van de individuele werktijd als overwerk wordt aangemerkt;

dat voorts uit artikel 73 voornoemd blijkt, dat een

voltijd-werkende een toeslag voor overwerk ontvangt bovenop het uurloon,
alsmede een restitutie in tijd, doch een

deeltijd-werkende ingevolge het bepaalde in artikel 73 lid 10 voor deze
toeslag en restitutie eerst in aanmerking komt, wanneer hij/zij meer dan 40
uur per week werkt, danwel op bijzondere uren;

dat de Commissie Gelijke Behandeling als bedoeld in artikel 13 Wet
Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen op 5 maart 1990 met betrekking tot
voormelde overwerktoeslagregeling als haar oordeel kenbaar heeft gemaakt, dat
PTT Nederland B.V. (het moederbedrijf van PTT Telecom) op grond van de
geldende CAO indirect onderscheid maakt ten aanzien van vrouwelijke werknemers
in haar bedrijf en daarmee in strijd handelt met artikel 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek.

Overwegende, dat J.t.H. thans stelt, dat zij het oordeel van de
Commissie geheel onderschrijft nu bij de PTT veel meer vrouwen dan mannen in
deeltijd werken en nu zij geen toeslag voor overuren krijgt uitbetaald,
voorzover inclusief de overuren niet meer dan 40 uur per week wordt gewerkt,
dit tevens in strijd is met artikel 119 van het EEG-verdrag, welk artikel het
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor
gelijke arbeid verplicht en nu de uitzonderingsbepaling van art. 73 lid 10 van
de CAO betreffende de deeltijd-werkenden indirect discriminatie oplevert,
genoemde bepaling buiten toepassing dient te blijven dat derhalve alle
overuren gehonoreerd moeten worden met een toeslag van 50%, op grond waarvan
zij van PTT Telecom betaling vordert aan achterstallig loon van ƒ 2.594,22
met een wettelijke verhoging ex artikel 1638q van het Burgerlijk Wetboek van
50% met rente en kosten rechtens.

Overwegende, dat PTT Telecom tegen deze vordering onder meer aanvoert,
dat zij het oordeel van de Commissie niet deelt, nu het hier niet gaat om een
vergelijking in rechtspositie van volletijd-werkers en deeltijd-werkers, maar
of een eventueel onderscheid tussen volle- en deeltijdwerkers leidt tot een
situatie waardoor in overwegende mate werknemers van een van beide geslachten
getroffen worden en uit de cijfers overduidelijk blijkt dat ten aanzien van de
groep, om wie het gaat, van genoemde ‘overwegende mate’ beslist niet gesproken
kan worden, nu de aantallen mannelijke en vrouwelijke deeltijdwerkers vrijwel
even groot zijn te weten 12.000 tegenover 15.000.

Overwegende, dat de Commissie ten aanzien van de overwerktoeslagregeling
– voorzover hier van belang – heeft overwogen:

‘dat voor het antwoord op de vraag (of de overwerktoeslag indirect
onderscheid oplevert naar geslacht in strijd met artikel 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek) in de eerste plaats van belang is of de
overwerktoeslagregeling deeltijdwerkers benadeelt. Dat is het geval. Uit de in
artikel 73 lid 1 CAO opgenomen definitie van overwerk blijkt dat
overschrijding van de individuele werktijd als overwerk wordt beschouwd. Een
deeltijdwerkende met een werktijd van 20 uur per week verricht volgens deze
definitie overwerk bij het 21ste werkuur, een voltijdwerkende bij het 41ste
werkuur. Volgens de regeling van artikel 73 lid 6, 9 en 10 CAO ontvangt de
deeltijdwerkende evenwel voor overwerk dat het 21ste tot en met het 40ste
werkuur in de week uitmaakt, geen extra vergoeding, terwijl een voltijder
vanaf het eerste uur overwerk een vergoeding ontvangt’.

Aldus is sprake van nadeel voor deeltijdwerkenden…

‘Vervolgens dient aan de orde te komen of het geconstateerde nadeel voor
deeltijdwerkenden indirect onderscheid naar geslacht oplevert als bedoeld in
artikel 1637ij B.W. Dat is het geval, als het nadelig effect van de
overwerktoeslagregeling in overwegende mate personen van een bepaald geslacht
treft. Door in de overwerktoeslagregeling een onderscheid te maken aan de hand
van het criterium voltijd en deeltijd bestaat er op grond van het algemene
gegeven dat veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken het vermoeden dat
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

In het onderhavige geval is dit vermoeden niet weerlegd. Bij PTT werken
blijkens de hierboven vermelde gegevens circa 69 procent van de vrouwen in
deeltijd en circa 17 procent van de mannen. Als gevolg van deze gegevens
worden door de overwerktoeslagregeling potentieel meer vrouwen dan mannen
getroffen.

Duidelijk is, dat de Commissie bij dit oordeel meer gewicht hecht aan
relatieve dan aan absolute cijfers. Behalve dat een redelijke wetsuitleg van
de Wet Gelijke Behandeling dat met zich meebrengt, vindt zij daarvoor tevens
steun in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1982, NJ 1983, 687, en in
het arrest van het Hof Den Bosch van 17 april 1984 NJ 1985, 202.

Overigens is ook naar absolute aantallen gemeten een aanmerkelijk
verschil aanwezig tussen de seksen: er werken volgens opgemelde gegevens 25
procent meer vrouwen dan mannen in deeltijd (respectievelijk ongeveer 12.000
mannen en 15.000 vrouwen)’…

Overwegende, hieromtrent, dat Wij – met J.t.H. – de overwegingen van de
Commissie en haar oordeel omtrent de vraag of de overwerktoeslagregeling
deeltijdwerkers benadeelt onderschrijven, doch Wij – met PTT Telecom – de
Commissie niet kunnen volgen in haar overwegingen en oordeel, dat de
arbeidstoeslagregeling in overwegende mate personen van een bepaald geslacht –
met name vrouwen – treft; dat het een algemeen gegeven is dat in Nederland
meer mannen aan het arbeidsproces deelnemen dan vrouwen en het zeer wel
mogelijk is – zoals de Commissie stelt – dat meer vrouwen dan mannen in
deeltijd werken, doch in het onderhavige geval nu juist de verhouding tussen
mannen en vrouwen die in deeltijd werken te weten 12.000 mannen tegen 15.000
vrouwen niet zodanig verschilt, dat gezegd kan worden dat in de
overwerktoeslagregeling waar het hier om gaat een direct of indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt en hiervoor ook geen steun is te
vinden in de door de Commissie aangehaalde jurisprudentie.

Overwegende, dat Wij dan ook de overwerktoeslagregeling niet in strijd
achten met artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek of artikel 119 van het
EEG-verdrag, zodat J.t.H. haar vordering moet worden ontzegd met verwijzing in
de kosten van het geding.

RECHTDOENDE

Ontzeggen J.t.H. haar vordering.

Verwijzen J.t.H. in de kosten van het geding tot hiertoe aan de zijde
van PTT Telecom begroot op ƒ 500,00 als salaris voor haar gemachtigde.

Noot

Tot 1 januari 1989 was de PTT een staatsbedrijf. Vanaf die datum is zij
geprivatiseerd en zijn alle werknemers werkzaam op grond van
arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Met de vakorganisaties is een CAO
overeengekomen met een looptijd van twee jaar.

In de CAO is een overwerkregeling opgenomen op grond waarvan een
voltijdwerkende een toeslag voor overwerk bovenop het uurloon en een
restitutie in tijd ontvangt. Een

deeltijdwerkende kan echter pas in aanmerking komen voor de toeslag en
restitutie in tijd, wanneer hij/zij meer dan 40 uur per week werkt of op
andere uren dan op maandag tot en met vrijdag tussen 6.00 uur en 18.00 uur. De
Commissie gelijke behandeling oordeelde in een procedure die de Abva Kabo
aangespande, dat de overwerkregeling vrouwen indirect discrimineert (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, RN 1990, nr. 4, 110,
m.nt. van Y. Konijn).

Omdat bij de PTT relatief gezien meer vrouwen (ca. 69%) dan mannen (ca.
17 %) in deeltijd werkzaam zijn, levert genoemd onderscheid volgens de
Commissie een vermoeden van indirecte discriminatie op. De Commissie
overweegt, op grond van een redelijke wetsuitleg van de WGB en steun van de
Hoge Raad in een aantal arresten, dat relatieve cijfers meer gewicht in de
schaal leggen dan absolute cijfers. Overigens is volgens de Commissie op grond
van absolute cijfers eveneens sprake van een vermoeden van indirecte
discriminatie. Daarnaast maken deeltijdwerkenden niet alleen potentieel, maar
ook feitelijk een aanzienlijk aantal overwerkuren. Een objectieve

rechtvaardigingsgrond is niet aanwezig.

Met dit duidelijke oordeel van de Commissie in de hand stelt een
werkneemster een loonvordering in bij de kantonrechter te Amsterdam. Deze
maakt een aantal treurige fouten om vervolgens tot de conclusie te komen dat
er geen sprake is van

indirecte discriminatie. Bovendien laat hij/zij wel heel duidelijk zien,
geen kaas te hebben gegeten van de

problematiek rond gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

De eerste fout maakt de kantonrechter door het oordeel van de Commissie,
dat relatieve cijfers meer gewicht in de schaal leggen, volkomen ongemotiveerd
naast zich neer te leggen. Het enige wat hij/zij aangeeft is dat ‘ Wij – met
de PTT Telecom – de Commissie niet kunnen volgen in haar overwegingen en

oordeel, dat de arbeidstoeslagregeling in overwegende mate personen van
een bepaald geslacht -met name vrouwen- treft (..)’

De kantonrechter lijkt niet op de hoogte te zijn van een belangrijk
arrest van de Hoge Raad, waarin deze oordeelde dat slechts kan worden
afgeweken van een oordeel van de Commissie gelijke behandeling, wanneer
hiervoor deugdelijke motieven aangevoerd worden (HR 13 november 1987, RvdW
1987, nr. 212).

De tweede fout maakt de kantonrechter door het oordeel van de Commissie,
dat er zelfs op basis van absolute cijfers sprake is van een vermoeden van
indirecte discriminatie, te

weerspreken. De kantonrechter is van mening ‘dat de verhouding tussen
mannen en vrouwen die in deeltijd werken te weten 12.000 mannen tegen 15.000
vrouwen niet zodanig verschilt, dat gezegd kan worden dat in de
overwerktoeslagregeling waar het hier om gaat een direct of indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (…)’.

Dit oordeel roept allereerst de vraag op, hoeveel meer vrouwen dan
mannen er dan nadeel moeten ondervinden van een regeling, wil er wel sprake
zijn van een vermoeden van indirecte

discriminatie? En wie bepaalt dit aantal? Elke rechter voor zich,
volkomen willekeurig en ongemotiveerd? Bovendien vergelijkt de kantonrechter
appels met peren, door het aantal mannen en het aantal vrouwen die in deeltijd
werkten, met elkaar te vergelijken. Het gebruik van absolute cijfers laat niet
duidelijk de positie van vrouwen zien binnen een bepaalde polulatie. Kijken we
bijvoorbeeld naar absolute cijfers binnen de PTT, dan zien we dat op 6
september 1989 bij de PTT 27.214 deeltijders werkten, 12.034 mannen en 15.180
vrouwen. Op dat moment werken er echter 57.155 mannen, maar slechts 6.953
vrouwen full-time.

Wanneer de kantonrechter de jurisprudentie en literatuur met betrekking
tot het thema ‘tellen’ had bijgehouden, had hij/zij deze klassieke fout niet
hoeven maken (ADV-regeling in het onderwijs, President van de Rechtbank te Den
Haag, 21 februari 1986, KG 1987, 146 en Hof te ’s Gravenhage, 9 juli 1987, KG
1987, 335. Zie voor deze problematiek ook: J.R Dierx en J.J. Siegers,
‘Indirecte discriminatie van deeltijdwerkers,

strategisch bewijs en objectieve rechtvaardiging’, NJB 1990, p. 554-560;
C. Sjerps, ‘Tellen en tellen is twee’, SMA 1985, p. 362-373). Ook heeft de
Commissie in haar oordeel met betrekking tot de CAO-VUT levensmiddelen een
gedegen telmethode aangedragen. Allereerst wordt het aandeel van mannen en
vrouwen in de totale groep vastgesteld. Vervolgens wordt vastgesteld welk
aandeel van mannen en vrouwen is uitgesloten van de regeling (Commissie
gelijke behandeling, 18 oktober 1990, RN 1991, 148).

Voor zover hij/zij telt, telt de kantonrechter evenals de Commissie op
micro-niveau. Dit levert echter een vertekend beeld op van de
achterstandspositie van vrouwen op de

arbeidsmarkt.

Laten we als uitgangspunt de vele regelingen nemen, die voor deeltijders
nadeliger uitwerken dan voor voltijders. Neem bijvoorbeeld de urengrenzen in
de Wet op het

Ouderschapsverlof, pensioenregelingen, onkostenvergoedingsregelingen.
Mede door de verdeling van betaalde arbeid buitenshuis en onbetaalde
zorgtaken, werken in Nederland meer vrouwen dan mannen in deeltijd. Zo werkten
in 1989 van allen die in loondienst werkten, 8,72% mannen en 51,17% vrouwen in
deeltijd (Bron: I. de Veer, Bewerking Enquete beroepsbevolking 1989/CBS 1990,
Den Haag 1990). In de situatie dat de micro-gegevens een afspiegeling zijn van
de macro-gegevens, is er niets aan de hand. Zowel op micro-niveau als op
macro-niveau zal een regeling die onderscheid maakt tussen deeltijdwerkenden
en voltijdwerkenden een vermoeden van indirecte discriminatie opleveren.
Problemen doen zich echter voor wanneer de gegevens uit de arbeidsorganisatie
geen afspiegeling zijn van de macro-gegevens. Denk aan arbeidsorganisaties en
sectoren waar meer vrouwen dan mannen werken. Op micro-niveau zal een regeling
die nadelig is voor deeltijders minder vaak een vermoeden van indirecte

discriminatie opleveren omdat vrouwen zowel deel uitmaken van de
benadeelde als van de bevoordeelde groep.

Een soortgelijk probleem doet zich ook voor in

arbeidsorganisaties waar procentueel gezien evenveel vrouwen als mannen
in deeltijd en voltijd werken. Gelijke verdeling van mannen en vrouwen over
deeltijdbanen en voltijdbanen zegt echter niets over de arbeidsmarktpositie
van vrouwen. Want wat zeggen cijfers over de omvang van deeltijdbanen. Zo is
het bekend dat met name vrouwen de ‘kleine’ deeltijdbanen onder slechtere
voorwaarden bezetten en mannen de ‘grotere’ onder betere voorwaarden. In 1989
werkt 71,3% van het aantal werkende vrouwen minder dan 20 uur per week, ten
opzichte van 28,7% van alle werkende mannen. En wanneer in het ene jaar sprake
is van eenzelfde percentage mannen en vrouwen die in deeltijd werken, is dat
het volgende jaar dan weer het geval? Wanneer dit het geval is, zijn het
dezelfde mannen of zijn deze doorgestroomd naar voltijdse banen? En hoe zit
dat bij de in deeltijd werkende vrouwen?

Voor bovenstaand probleem is een aantal oplossingen te bedenken. Er zou
uitgegaan kunnen worden van de

macro-gegevens. De gegevens binnen een individueel bedrijf zouden via
een vaste maatstaf dat beeld kunnen corrigeren. Juridische steun voor deze
oplossing is te vinden bij het algemene doel van het wettelijke verbod op
onderscheid, nl. het verbeteren van de positie van de vrouw (C.H.S Evenhuis,
‘Referentiekaders: meer dan alleen een kwestie van rekenen, De zijkant van het
gelijk, Emancipatieraad cs W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 39-45.). Ik ben van
mening dat naar deze vaste maatstaf niet gezocht hoeft te worden, zolang het
zo duidelijk is dat op macro-niveau veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd
werken. Het lijkt mij een betere oplossing deeltijdarbeid op basis van de
huidige macro-gegevens aan te merken als een ‘bij voorbaat verdacht
criterium’, waarbij slechts nog getoetst hoeft te worden of er sprake is van
een objectieve rechtvaardigingsgrond (Y. Konijn, Nemesis 1987, p. 389).

De beste oplossing is echter het invoeren van een wettelijk verbod om
deeltijders anders te behandelen dan voltijders. Er zitten te veel haken en
ogen aan het concept van indirecte discriminatie.

De problemen rond het concept van indirecte discriminatie zijn namelijk
niet opgelost met de ‘telproblemen’. Wanneer

uiteindelijk aangetoond wordt dat onderscheid op grond van een
sekse-neutraal criterium een vermoeden van indirecte

discriminatie oplevert, kan dit vermoeden weerlegd worden door
objectieve rechtvaardigingsgronden, die niets van doen hebben met
discrimininatie op grond van geslacht. De nationale rechter moet beoordelen of
de aangevoerde redenen aangemerkt kunnen worden als een rechtvaardiging voor
het gemaakte onderscheid. Het HvJ-EG droeg hier een aantal criteria voor aan
(Jenkins 96/80, Jur. 1981, 911 e.v; Bilka 170/84, Jur 1986, 1607 e.v.; Rinner
71/88, RN 1989, 5). Uit jurisprudentie blijkt dat de toets echter ruimte biedt
voor vrouw- onvriendelijke rechtvaardigingsgronden. De kantonrechter komt niet
toe aan de objectieve rechtvaardiging. Maar gezien het feit dat de
kantonrechter geen kaas heeft gegeten van gelijke behandeling, is het de vraag
hoe vrouw-vriendelijk zijn beoordeling van de objectieve
rechtvaardigingsgronden zouden zijn.

De beste oplossing, een verbod op ongelijke behandeling tussen
voltijders en deeltijders kan mijns inziens gedragen worden door de centrale
emancipatiedoelstellingen van Regering en Emancipatieraad: economische
zelfstandigheid voor iedereen en herverdeling van betaalde en onbetaalde
arbeid over mannen en vrouwen. Om deze doelstellingen te kunnen bereiken, moet
het zowel voor vrouwen als voor mannen aantrekkelijk gemaakt moet worden om in
deeltijd te gaan werken. Dit betekent onder andere dat de rechtspositie en
arbeidsvoorwaarden van

deeltijdwerkenden even goed moeten zijn als die van voltijdwerkenden.
Mondjesmaat wordt de positie van deeltijdwerkenden iets beter. Dit blijkt
bijvoorbeeld uit het wetsvoorstel tot afschaffing van het eenderde-criterium
in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag, de afschaffing van de
arbeidsverledeneis in de Werkloosheidswet, de discussie rond het eventueel
wettelijk vastleggen van een uitgangspunt gelijke behandeling en gelijke
beloning van voltijders en deeltijders (TK, 1990-1991, 21.655), het schrappen
van het criterium ‘omvang van de dienstbetrekking ‘ uit de regeling ADV-verlof
onderwijzend personeel (Ministerie van Onderwijs en Wetenschappen,
ADV-regeling onderwijzend personeel, Den Haag 1991) en het schrappen van de
urengrens in de CAO-VUT levensmiddelenbedrijf (CAO voor Levensmiddelenbedrijf,
1 april 1991).

Tenslotte aan de kantonrechter het advies om in het vervolg zijn
huiswerk te doen en rekenschap te nemen van bovenstaande.

Petra Staal

Rechters

Mr. J.A.L. Brada, kantonrechter, Mr. A.M.A. Verscheure,kantonrechter-plaatsvervanger