Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Bij voogdijwijziging geldt als maatstaf het belang van de kinderen, ook
als de verblijfplaats van de moeder en de kinderen onbekend is.

Uit de relatie van de niet met elkaar gehuwde ouders zijn drie kinderen
geboren in respectievelijk 1979, 1980 en 1986. De eerste twee kinderen zijn
door de vader erkend, het derde kind wilde hij aanvankelijk niet erkennen. De
moeder verlaat de gemeenschappelijke woning in juli 1988. De vader dient op 10
augustus een verzoek tot voogdijwijziging in en op 8 november 1988 een verzoek
tot een omgangsregeling en in december 1988 een verzoek om het jongste kind te
erkennen. De raad voor de kinderbescherming brengt in maart 1989 een rapport
uit, waaruit blijkt dat de moeder de kinderen goed verzorgt maar dat zij
contact tussen vader en de kinderen verhindert. Op 2 oktober 1989 willigt de
rechtbank het verzoek van de vader om het jongste kind te mogen erkennen in en
op 4 oktober 1989 stelt de rechtbank een omgangsregeling vast. De vader heeft
zijn eerste verzoek tot voogdijwijziging inmiddels ingetrokken maar dient op 5
december 1989 opnieuw een verzoek tot voogdijwijziging bij de kantonrechter
in. Volgens de rijksinspectie van de bevolkingsregisters is de moeder op 15
maar 1990 afgevoerd van het persoonsregister van de gemeente A en met
onbekende bestemming met haar kinderen vertrokken, zodat de opdracht van de
kantonrechter aan de raad voor de kinderbescherming om (opnieuw) een onderzoek
in te stellen niet mogelijk is. Op 7 september 1990 wijst de kantonrechter het
voogdijwijzigingsverzoek af. De rechtbank bekrachtigt de beschikking van de
kantonrechter.

Volledige tekst

De Rechtbank

(…)

V. heeft als grief tegen de beschikking van de kantonrechter van 7
september 1990 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte overwogen heeft
dat de houding van M. niet zonder meer tot de gevraagde voogdijwijziging moet
leiden, nu er immers geen enkel zicht op zou zijn hoe deze gezagswijziging op
de kinderen zou uitwerken.

V. heeft aangegeven dat het niet in het belang van voornoemde
minderjarigen is dat zij bij M, de moeder, verblijven, stellende dat M.
periodiek psychotisch is en sinds maart 1989 geen bekende woonplaats meer
heeft. M. heeft zich niet gehouden aan de door de rechtbank te Rotterdam op 23
maart 1989 vastgestelde proefomgangsregeling.

V. stelt bereid en in staat te zijn de verzorging van de kinderen op
zich te nemen. V. wil, zodra en in het geval hij met de voogdij belast wordt,
zich tot de politie wenden teneinde de verblijfplaats van de kinderen te
achterhalen.

De raad voor de kinderbescherming te A. heeft ter zitting verklaard dat
uit het door de raad op 2 maart 1989 uitgebrachte rapport gebleken is dat M.
de kinderen goed verzorgde. Het is de raad toen niet gebleken dat M.
psychotisch was. De raad stelt dat er geen aanleiding bestaat te
veronderstellen dat M. de kinderen thans slecht verzorgt, terwijl wel in het
algemeen aangenomen mag worden dat het niet juist is de kinderen eensklaps
zonder voorbereiding bij de verzorgende ouder weg te halen. De raad handhaaft
het op 16 mei 1990 bij brief aan de kantonrecht te A. uitgebrachte advies.

De door V. opgeworpen grief faalt. Toewijzing van zijn verzoek verandert
op dit moment niets aan de situatie van de kinderen, terwijl die toewijzing
onverwachte en mogelijk ongewilde gevolgen in de toekomst met zich kan
brengen. Derhalve is onvoldoende komen vast te staan dat de verzochte
gezagswijziging in het belang van de kinderen is (…).

Hoge Raad

3. Beoordeling van het middel

De rechtsklacht van het middel faalt, omdat de rechtbank bij de
beoordeling van dit verzoek tot wijziging van de voogdij op de voet van art.
288 leden 1 en 3 BW terecht tot maatstaf heeft genomen of inwilliging van het
verzoek in het belang van de kinderen wenselijk is. Dit wordt niet anders
doordat de verblijfplaats van de kinderen en de moeder, naar moet worden
aangenomen op grond van aan de moeder toe te rekenen omstandigheden, onbekend
is en als gevolg daarvan een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming
niet kon plaatsvinden. Ook de motiveringsklacht faalt, omdat het oordeel van
de rechtbank dat inwilliging van het verzoek niet in het belang van de
kinderen wenselijk is, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd is.

4. Beslissing: de Hoge Raad verwerpt het beroep (…).

Nora Holtrust/Ineke de Hondt

1. Wanneer een man en een vrouw met elkaar trouwen, dan zijn zij zich er
meestal van bewust dat wanneer er een kind wordt geboren, de vrouw (juridisch)
moeder wordt en de man (juridisch) vader. Of er nu wel of niet is overlegd en
of het kind nu gewenst is of niet, zij weten – zonder nu exact de wet te
kennen – dat zij de zorg, de financiele verantwoordelijkheid en het ouderlijk
gezag over het kind hebben. Zij zijn niet alleen ieder jegens hun kinderen
verantwoordelijk; het huwelijk brengt ook mee dat zij onderling
verantwoordelijk zijn voor de opvoeding en verzorging van hun kinderen. Al dan
niet in overleg zullen zij vervolgens de taken in verband met de zorg voor het
kind verdelen. Deze verdeling kan varieren van een traditionele gezinssituatie
met een vrouw die volledig voor het huishouden, de kinderen en haar man zorgt
terwijl de man het geld binnen brengt tot ouders die samen de zorg voor het
gezinsinkomen en het kind delen. Tot 1985 gaf de wet aan de gehuwde vader een
voorkeurspositie ten aanzien van de ouderlijke macht; vanaf die tijd hebben
gehuwde ouders gezamenlijke ouderlijke macht.

2. Wanneer ouders gaan scheiden zijn stilzwijgende ‘afspraken’ over de
kinderen niet langer voldoende. Er zal nu overleg gepleegd moeten worden wie
voor de kinderen blijft/gaat zorgen en op welke wijze in de financiele
situatie van de kinderen voorzien zal gaan worden. Het laatste woord is
daarbij uiteindelijk aan de rechter, die op grond van art. 1:161 beslist hoe
de juridische situatie van de kinderen zal worden geregeld. Feitelijk kunnen
de kinderen bij een van de ouders blijven wonen en een omgangsregeling met de
andere ouder hebben of zij kunnen beurtelings bij een van de ouders wonen.
Juridisch gezien kan een van de ouders voogd en de andere ouder tot toeziend
voogd worden benoemd of de ouders kunnen de ouderlijke macht die tijdens het
huwelijk bestond (sinds mei 1984) gezamenlijk voortzetten.

Bij het voortzetten van de gezamenlijke ouderlijke macht worden er geen
eisen aan de ouders gesteld ten aanzien van het feitelijk delen van de zorg,
noch in de zin van dagelijkse zorg, noch in de zin van financiele zorg. Dat is
aan de ene kant vreemd: waarom zou een ouder ouderlijke macht behouden als hij
niet – of althans nauwelijks – voor het kind zorgt. Aan de andere kant is het
begrijpelijk: ook binnen huwelijk hoeft de feitelijke situatie de juridische
situatie niet te dekken. Nu is het tijdens een huwelijk – ervan uitgaand dat
de ouders onder een dak wonen – ook moeilijk een scheidslijn te trekken
wanneer er nog wel en wanneer er geen sprake (meer) is van het delen van de
ouderlijke verantwoordelijkheden c.q. op welk moment de weegschaal van de zorg
definitief doorslaat naar een van de ouders.

Behalve de regeling ten aanzien van kinderen, moeten ouders die gaan
scheiden ook onderling hun zaken regelen. Afhankelijk van hoe het
huwelijksregime er uit ziet, zal het vermogen verdeeld moeten worden, moeten
er afspraken gemaakt worden over alimentatie en huisvesting, enzovoort.

3. Tot 1901 stond een buiten huwelijk geboren kind onder het gezag van
de vader, wanneer het door de vader was erkend en anders onder het gezag van
de moeder, mits ook zij het kind had erkend. In 1901 werd voor buiten huwelijk
geboren kinderen ingevoerd, dat de ouder die het kind het eerst erkende, de
voogdij kreeg. Aangezien de moeder het in de hand had om haar kind het eerst
te erkennen, kon zij er voor zorgen de voogdij te krijgen. De minister
verdedigde dit met de opmerking ‘dat de betrekking van de moeder tot het kind
veel inniger is dan die van den vader, en de kinderen in den regel bij de
moeder zullen inwonen’ (Asser-Wiarda, 1957, p. 670). Sinds 1947 is de
erkenning voor (de meeste) moeders afgeschaft en krijgen vrouwen die ongehuwd
moeder worden van rechtswege het gezag over hun kind, tenzij zij onbevoegd
(lees minderjarig) zijn tot het gezag.

4. In 1981 merkt A-G Franx op: ‘Er zijn in onze wetgeving aanwijzingen
dat de moeder van een natuurlijk kind in bepaalde opzichten een
voorkeurspositie heeft ten opzichte van de vader’ (RVR 1992, nr. 25). Waaruit
bestaat die ‘voorkeurspositie’ dan wel? De ongehuwde vrouw die een kind krijgt
heeft twee mogelijkheden: of zij gaat – al dan niet met vreugde – voor het
kind zorgen en krijgt als juridisch instrument daarbij de voogdij of zij ziet
er om wat voor reden dan ook geen gat in om voor haar kind te zorgen en staat
het kind ter adoptie af. In dat laatste geval worden alle banden tussen haar
en het kind definitief en onherroepelijk doorgesneden.

De ervaring heeft geleerd dat 99% van de moeders die zich voor het
bovenstaande dilemma zien geplaatst, kiezen voor de zorg voor het kind. Het
feit dat ongehuwde (meerderjarige) moeders van rechtswege de voogdij over een
kind krijgen is dus niet vanwege het feit dat de moeder een voorkeurspositie
heeft ten opzichte van de vader maar vanwege het feit dat er iemand voor een
kind moet zorgen en aangezien die iemand meestal de moeder is, krijgt zij ook
de voogdij.

Het aantal buiten huwelijk geboren kinderen is de laatste jaren
aanmerkelijk toegenomen. De feitelijke situatie waarin deze kinderen opgroeien
kan, – evenals dat bij binnen huwelijk geboren kinderen het geval is –
aanzienlijk van elkaar verschillen. De moeder kan helemaal alleen voor het
kind zorgen, feitelijk en financieel; de vader kan alleen financieel iets voor
de kinderen bijdragen tot aan een situatie die in feite nauwelijks verschilt
met een huwelijk, met uitzondering van het ‘boterbriefje’. Binnen huwelijk is
het moeilijk voor vrouwen – als zij dat willen – om een gedeelte van de zorg
voor de kinderen feitelijk van de vader af te dwingen. Slechts in theorie is
daar een juridische constructie voor: immers ouders zijn jegens elkaar
verantwoordelijk voor de kinderen. Buiten huwelijk heeft de moeder daarvoor
helemaal geen juridisch wapen in handen – zelfs niet in theorie -. Zij kan
alleen de financiele verantwoordelijkheid van de vader afdwingen.

De samenwoning tussen twee ongehuwden is wettelijk niet geregeld evenmin
als de beeindiging van de samenwoning. Ook in de situatie dat de relatie
traditioneel was heeft de vrouw geen recht op alimentatie, geen recht op een
deel van de vermogensvermeerdering van de man, geen erfrecht of recht op AWW.
ç

rechten ontleent zij uitsluitend aan een huwelijk. Zij had echter een noch
over de kinderen en de alimentatie hoefde niet gestreden te worden. De vader
kon aan de kantonrechter wel verzoeken om hem tot voogd te benoemen, maar als
de moeder al de voogdes was, werd dit verzoek slechts ingewilligd ‘indien de
kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt’ (art. 288 lid
3).

5. In het kader van de gelijkstelling van wettige en onwettige kinderen
blijft de niet gehuwde moeders de ‘echtscheidingsstrijd’ over de kinderen
sinds 1981 niet langer bespaard.

Bij kinderen van niet gehuwde ouders dient volgens de Hoge Raad – net
zoals bij gescheiden ouders – een afweging van de kwaliteit van de behartiging
van de belangen van het kind plaats te vinden. Daarbij moet wel rekening
gehouden worden met de mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen
zijn aan het enkele feit van een verandering van de voogdij (RVR 1992, nr.
25).

De mogelijkheid om een voogdijwijzigingsverzoek in te dienen blijft
volgens Hoge Raad 12 juni 1987, RVR 1992, nr. 26 beperkt tot de vader die met
het kind in familierechtelijke betrekkingen staat: de man dus die het kind
heeft erkend. De biologische vader – ook niet in het geval hij toeziend voogd
is – komt een verzoek tot voogdijwijziging niet toe. Daarbij moet wel bedacht
worden dat de moeder de erkenning niet altijd meer kan verhinderen (zie RVR
1992, nr. 26).

In RVR 1992, nr. 27 probeert eveneens een vader/erkenner en tevens
toeziend voogd de voogdij van de moeder-vooges over te nemen. De erkenner en
de moeder hebben aanvankelijk samen voor het kind gezorgd; volgens de vader in
goed overleg; volgens de moeder liet het overleg te wensen over. Op een
gegeven moment verhuist de moeder waardoor het delen van de zorg – al dan niet
in goed overleg – feitelijk niet langer mogelijk is. De vader wil nu de
voogdij maar zowel de kantonrechter als de rechtbank wijzen het verzoek af. De
rechtbank overweegt dat: ‘In het onderhavige geval, waarin de moeder voogdes
is, dient niet te worden afgewogen wie van de ouders het best de voogdij kan
uitoefenen, maar dient te worden bezien of inwilliging van het verzoek van de
vader in het belang van het kind wenselijk is’. De vader gaat van deze
uitspraak in cassatie omdat de rechtbank art. 1:288 lid 3 BW heeft toegepast,
welk wetsartikel volgens de vader ten onrechte aan de moeder een voorsprong
geeft. De rechtbank had volgens de vader uit moeten gaan van een blanco
situatie, dus alsof de voogdij open stond.

De A-G gaat in zoverre met de vader mee, dat ook hij van mening is dat
bij een verzoek tot voogdijwijziging een ‘open beoordeling’ moet plaatsvinden
en vergelijkt de bovenstaande casus met de situatie dat de ouders de
ouderlijke macht gezamenlijk uitoefenden. Daarbij kan de continuering van de
bestaande situatie, als zijnde in het belang van het kind, wel worden
meegewogen maar de A-G mist een afweging van de rechtbank of in het belang van
het kind de voogdij wellicht beter bij de vader kon berusten. De A-G
concludeert tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot
verwijzing van de zaak naar het hof.

De Hoge Raad interpreteert de uitspraak van de rechtbank iets anders. In
de eerste plaats heeft de rechtbank slechts tot uitdrukking willen brengen,
dat de ouderlijke macht niet van rechtswege aan de vader toekomt. In de tweede
plaats moeten weliswaar de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind
kunnen bieden worden afgewogen maar daarbij moet rekening gehouden worden met
de mogelijke nadelen voor het kind wanneer wijziging van het gezag tevens een
wijziging in zijn feitelijke leefsituatie zou betekenen. De uitspraak van de
Hoge Raad uit 1988 verschilt minimaal met die uit 1981. Toch lijkt de Hoge
Raad in de laatste uitspraak iets meer oog te hebben voor het feit dat
art.1:288 lid 3 BW niet voor niets uitgaat van de situatie dat ongehuwde
moeders van rechtswege het gezag over kinderen hebben.

6. Hoe bedreigend intussen deze voogdijwijzigingsverzoeken voor moeders
zijn, blijkt wel heel duidelijk uit RVR 1992, nr. 28. De moeder die erkenning
van het derde kind door de vader weigert omdat zij bang is voor
voogdijwijziging en wanneer het weigeren van haar toestemming door de
rechtbank overruled wordt, met haar kinderen onderduikt.

De vader probeert inderdaad, nadat hij het derde kind via de rechter
heeft erkend, voogdij-wijziging te krijgen en voert ondermeer aan dat de
moeder psychotisch is. Uit een eerder advies van de raad voor de
kinderbescherming blijkt dat de moeder de kinderen goed verzorgt en dat zij
niet psychotisch is, waarop de kantonrechter het verzoek van de vader om
voogdijwijziging afwijst. De moeder is dan inmiddels ondergedoken. De
rechtbank bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter en meent dat
toewijzing van het verzoek aan de feitelijke situatie niets verandert, terwijl
toewijzing van de voogdij aan de vader ‘onverwachte en mogelijk ongewilde
gevolgen in de toekomst met zich kan brengen. Derhalve is onvoldoende komen
vast te staan dat de verzochte gezagswijziging in het belang van de kinderen
is’. Ook A-G Moltmaker vindt voogdijwijziging een paardemiddel, wanneer een
ouder zich op zodanige wijze gedraagt dat de wijze van opvoeding en verzorging
niet door derden, zoals de raad voor de kinderbescherming, kan worden
gecontroleerd. Tegelijkertijd echter wijst de A-G de vader op de mogelijkheid
van ‘een minder vergaande oplossing’ om een ondertoezichtstelling van de
kinderen te verzoeken. Dan zou een gezinsvoogd kunnen worden benoemd die in
contact kan proberen te komen met de moeder en de kinderen, welk contact voor
de moeder wellicht minder belastend is dan het contact met de vader.

Het is dieptreurig dat moeders zich zo in het nauw gedreven kunnen
voelen dat zij soms zelfs overgaan tot paardemiddelen als onderduiken, omdat
de Hoge Raad in 1981 (RVR 1992, nr. 25) bedacht heeft dat de opvoeding van
kinderen door ongehuwde moeders afgewogen moet worden tegen de opvoeding door
een vader enkel en alleen vanwege het feit dat vader om wat voor reden dan ook
het gezin niet meer ‘compleet’ maakt.

Rechters

Mrs. Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk; A-G Moltmaker