Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Bij een aanstellingskeuring wordt vrouwen (schriftelijk) gevraagd naar
de laatste menstratie en het verloop van de menstruatie. Organisatie waarvoor
de BGD de keuring verricht, verantwoordelijk, evenals de BGD. Beide vragen
leveren strijd met de wet. De eerste omdat hiermee wordt geinformeerd naar een
eventuele zwangerschap. Wederpartij kan daar ook op een andere wijze, op een
ander moment naar informeren.

De tweede vraag omdat alleen voor vrouwen specifieke vragen zijn
opgenomen en alleen hier wordt gevraagd naar verzuim in verband met klachten.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 juli 1990 verzocht de ondernemingsraad van de – (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de – (hierna: de
wederpartij) onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Ten behoeve van de medische aanstellingskeuring wordt een
vragenformulier gebruikt waarop enkele vragen staan die alleen voor vrouwen
zijn bedoeld. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee handelt in
strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989,
168) en/of artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (BW).

1.2. Het onderzoek heeft zich in eerste instantie beperkt tot de
betrokkenheid van de wederpartij bij de aanstellingskeuringen. In een later
stadium is, in een afzonderlijke procedure, ook de handelwijze van de
betreffende Bedrijfsgezondheidsdienst (hierna: BGD) in het onderzoek
betrokken. (Commissie gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 336B-91-36.)

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun standpunten
schriftelijk nader toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 3 mei 1991. Partijen hebben van
deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

De beraadslagingen hebben plaatsgevonden op 3 mei 1991. Daarbij waren
aanwezig:

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij laat aanstellingskeuringen verrichten door een BGD,
waarmee zij daartoe een overeenkomst heeft gesloten. Op verzoek van deze BGD
reikt de wederpartij aan aanstaande medewerkers een vragenformulier uit dat
zij dienen in te vullen voor de aanstellingskeuring. De twee laatste vragen op
dit formulier zijn alleen gericht tot vrouwen en luiden:

“Alleen voor vrouwen

53. Heeft u last van de menstruatie?

– Moet u daar ooit voor thuisblijven?

54. Wanneer had U de laatste menstruatie? (datum)”

3.2. Het personeelsbestand bestaat voor ruim 90% uit vrouwen.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker acht de vragen discriminerend. Zij zijn immers alleen
gericht op vrouwen terwijl er geen vragen zijn opgenomen die uitsluitend voor
mannen zijn bedoeld. Verzoeker is van mening dat een ‘ongunstige’
beantwoording van de vragen gevolgen kan hebben voor de aanstelling van
vrouwen. De kans van vrouwen op betaalde arbeid zou daarmee verkleind kunnen
worden.

Voor wat betreft de vragen onder 53. vraagt verzoeker zich af wat de
consequenties zijn wanneer deze met ‘ja’ worden beantwoord. Over de tweede
vraag onder 53. merkt verzoeker op dat deze bij geen enkele andere vraag is
opgenomen, hoewel dat wel zou kunnen.

Voor wat betreft de vraag onder 54. vraagt verzoeker zich af wat de
gevolgen zijn wanneer blijkt dat iemand langer dan vier weken geleden heeft
gemenstrueerd. Volgens hem zou het advies van de BGD dan kunnen luiden dat de
kandidate niet geschikt is voor de functie.

Verzoeker is zich ervan bewust dat de wederpartij niet de bevoegdheid
heeft vragen te schrappen van het formulier van de BGD. Wel zou de wederpartij
de BGD erop kunnen wijzen dat zij het niet eens is met het stellen van deze
vragen.

3.4. Volgens de wederpartij behoort het tot de bevoegdheid van de BGD om
te bepalen welke vragen op het formulier moeten worden opgenomen. Zij acht
zich niet in staat de vragenlijst te beoordelen.

De in geding zijnde vragen zijn naar haar mening niet discriminerend. De
vragen onder 53. en 54. acht zij relevant, aangezien de keurend arts zich met
behulp van deze vragen een compleet beeld kan vormen van de kandidaat. Het
ontkennen van lichamelijke verschillen tussen mannen en vrouwen brengt een
gelijke behandeling niet dichterbij.

Volgens de wederpartij blijft het niet invullen van de vragen onder 53.
zonder gevolgen. Wat de gevolgen zijn van een bevestigende beantwoording van
deze vragen onttrekt zich aan haar beeldvorming aangezien zij slechts het
eindoordeel van de keuringsarts onder ogen krijgt. Zij stelt zich echter voor
dat een bevestigend antwoord op een van de vragen onder 53. op zich geen
gevolg heeft maar wel een rol speelt bij de beoordeling van het totale beeld
van de te keuren kandidate.

Wat de vraag onder 54. betreft, stelt de wederpartij dat het hier gaat
om een beoordeling in verband met zwangerschap. De belastbaarheid van de
kandidate in verband met haar zwangerschap wordt vastgesteld. Zwangerschap is
voor de wederpartij geen reden om iemand af te wijzen.

Nadat de BGD een aanstellingskeuring heeft uitgevoerd wordt de
wederpartij schriftelijk geinformeerd over de geschiktheid van de kandidaat
voor de functie. De reden van een eventuele ongeschiktheid wordt niet gegeven.
Het vaststellen van de belastbaarheid ingeval van zwangerschap is van belang,
bijvoorbeeld wanneer gewerkt wordt met rontgenstraling.

Verzoeker heeft tegen dit laatste ingebracht dat bij de wederpartij geen
enkel personeelslid werkt met rontgenstraling. Zou dit wel het geval zijn dan
betekent dat volgens verzoeker dat de wederpartij enkel bij aanvang van het
dienstverband van medewerksters rekening houdt met zwangerschap. Medewerksters
die reeds bij de wederpartij werken en zwanger zijn, hebben dan blijkbaar een
eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het werken met rontgenstraling
tijdens zwangerschap.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij handelt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling wanneer bij de medische aanstellingskeuring een
vragenformulier wordt gebruikt waarop enkele vragen voorkomen die alleen voor
vrouwen zijn bedoeld. Er zijn geen vragen opgenomen die alleen voor mannen
zijn bestemd.

Zoals de Commissie reeds eerder heeft vastgesteld, (Commissie gelijke
behandeling mannen en vrouwen bij arbeid, 21 september 1990, oordeelnummer
40-90-135.) maakt de aanstellingskeuring deel uit van zowel de
selectieprocedure als de aanstellingsprocedure. Artikel 3 lid 1 WGB en artikel
1637ij lid 1 BW bepalen dat het niet is toegestaan om onderscheid te maken bij
de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking
respectievelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Artikel 1637ij BW
bepaalt in lid 3 dat van de norm in lid 1 mag worden afgeweken ingeval sprake
is van bedingen die betrekking hebben op de bescherming van vrouwen, met name
in verband met zwangerschap of moederschap. Deze uitzonderingsgrond geldt
derhalve niet voor de selectiefase.

Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken bij de wervings- en selectieprocedure.
(Tweede kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18.)

(Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 29 augustus 1990, oordeelnummer 4-90-109.)

In de onderhavige zaak schakelt de werkgever in de laatste fase van de
selectieprocedure een BGD in voor het uitvoeren van de aanstellingskeuring.
Deze heeft een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de naleving van de
WGB.

Voor de afbakening van verantwoordelijkheden van de wederpartij en de
BGD ten aanzien van de naleving van de WGB betekent dit dat de wederpartij in
beginsel verantwoordelijk is voor de naleving van de WGB voor het geheel van
de selectie- en aanstellingsfase. Daarnaast is de door de wederpartij
ingeschakelde derde, de BGD, aanspreekbaar op de naleving van de WGB voor
zover deze bij de werving, selectie en/of aanstelling is betrokken. Zowel de
wederpartij als de BGD kunnen hun verantwoordelijkheid voor het naleven van de
WGB niet ontlopen door naar elkaar te verwijzen.

Nu is vastgesteld dat de wederpartij verantwoordelijkheid draagt voor de
naleving van de WGB ten aanzien van de aanstellingskeuring, ook nu deze is
uitbesteed aan de BGD, kan hieronder de vraag naar de verenigbaarheid van de
vragen onder 53. en 54. met de WGB aan de orde komen.

4.2 De vragen onder 53. zijn alleen gericht tot vrouwen. Volgens de
wederpartij dragen zij ertoe bij dat een compleet beeld van de
gezondheidstoestand van de aanstaande werknemer wordt verkregen. Dat de
specifiek op het geslacht van een medewerker betrekking hebbende informatie
relevant kan zijn voor het vormen van een compleet beeld van zijn of haar
gezondheidstoestand wordt door de Commissie erkend. Zij stelt echter vast dat
op het vragenformulier alleen voor vrouwen specifieke vragen zijn opgenomen.
Mannen worden klaarblijkelijk geacht specifiek op hun geslacht van toepassing
zijnde informatie uit zichzelf te verstrekken onder een van de vragen die de
algemene gezondheidstoestand betreffen. Daarnaast stelt de Commissie vast dat
de wederpartij alleen bij de hier in geding zijnde vraag informeert naar
eventueel verzuim in verband met de aan de orde zijnde klachten. Waarom deze
vraag hier wel en bij de andere vragen op het formulier niet van belang is,
wordt niet gemotiveerd. Deze vaststellingen in hun onderlinge samenhang
beschouwd, brengen de Commissie tot het oordeel dat de wederpartij direct
onderscheid maakt op grond van geslacht in het nadeel van vrouwen.

4.3. Ook de vraag onder 54. is alleen gericht tot vrouwen. Zoals de
wederpartij heeft aangegeven, is deze vraag er op gericht vast te stellen of
een aanstaande werkneemster zwanger is. De Commissie vat het verweer van de
wederpartij -ingeval van zwangerschap dient een advies over de belastbaarheid
te worden gegeven- op als een beroep op de uitzondering die artikel 1637ij lid
3 BW noemt. Deze uitzonderingsgrond geldt ingevolge artikel 3 lid 1 WGB niet
voor de selectiefase. Dit beroep kan derhalve niet slagen.

Zoals de Commissie in een eerder oordeel heeft aangegeven (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 september 1990,
oordeelnummer 40-90-135.) bergt het vragen naar zwangerschap in deze fase van
de selectie- en aanstellingsprocedure het gevaar in zich dat wanneer uit de
beantwoording van de vraag blijkt dat een vrouw zwanger is, zij niet wordt
aangenomen. Weliswaar heeft de wederpartij aangegeven dat zwangerschap geen
reden is om een vrouw af te wijzen maar controle op de handelwijze van de
wederpartij en ook van de BGD is niet goed mogelijk.

Daarmee staat vast dat de wederpartij door het stellen van de vraag
onder 54. van het vragenformulier een door de WGB verboden onderscheid naar
geslacht maakt.

De Commissie erkent overigens het belang dat de wederpartij heeft bij
het stellen van de vraag naar zwangerschap. Dit belang kan echter ook op
andere wijze worden veiliggesteld. Bijvoorbeeld door nieuwe medewerksters bij
aanvang van het dienstverband te verzoeken in overleg te treden met de BGD
wanneer zij zwanger mochten zijn. De belastbaarheid van een zwangere
medewerkster kan dan net zoals nu worden vastgesteld, alleen op een later
tijdstip zodat het geen rol kan spelen in de selectie- en
aanstellingsprocedure.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de – door bij de
aanstellingskeuring de vragen onder 53. en 54. van het vragenformulier te
laten stellen, onderscheid maakt in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen en artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Prof. mr. P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps,secretaris