Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Moeder en biologische vader hebben de ambtenaar van de burgerlijke stand
gevraagd de moeder in de gelegenheid te stellen te verklaren dat de wettige
vader niet de vader van het kind is en de biologische vader in de gelegenheid
te stellen het kind te erkennen en hiervan akte op te maken. In alle
instanties zijn deze verzoeken afgewezen. Het Hof heeft geoordeeld dat het
aan de moeder onthouden van de mogelijkheid staande huwelijk het ouderschap te
ontkennen in strijd komt met art. 14 jo. art. 8 EVRM, nu art. 1:199 BW die
mogelijkheid voor de vader wel kent, maar dat beantwoording van de vraag wat
er dan wel had moeten gebeuren, de rechtsvormende taak van de rechter te
buiten gaat. De Hoge Raad onderschrijft dit oordeel. De mogelijkheid van
ontkenning van het vaderschap staande huwelijk door de moeder brengt het
belang van het kind betreffende de zekerheid van de afstamming in gevaar

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een verzoekschrift van 13 oktober 1988 hebben verzoekers tot
cassatie – verder te noemen de moeder respectievelijk Z. – zich gewend tot de
Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam – verder te noemen de
Ambtenaar – met het verzoek de moeder in de gelegenheid te stellen te
verklaren, dat M. niet de vader van de op 28 oktober 1987 te Amsterdam geboren
zoon Samir is en Z. in de gelegenheid te stellen het kind te erkennen en
daarvan een akte op te maken

Bij brief van 21 oktober 1988 heeft de Ambtenaar dit verzoek geweigerd

Met een op 9 januari 1989 gedateerd verzoekschrift hebben de moeder en
Z. zich gewend tot de Rechtbank te Amsterdam met verzoek de Ambtenaar te
gelasten te handelen als voormeld

Nadat de Rechtbank de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de
Ambtenaar had gehoord en M., hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter
terechtzitting was, heeft zij bij beschikking van 13 juni 1989 het verzoek
afgewezen

Tegen deze beschikking hebben de moeder en Z. hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Amsterdam

Bij beschikking van 5 februari 1990 heeft het Hof de bestreden
beschikking van de Rechtbank bekrachtigd

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof hebben de moeder en Z. beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en
maakt daarvan deel uit

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping
van het beroep

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

De moeder is op 2 maart 1979 gehuwd met M. Hun huwelijk is op 4 juli
1988 ontbonden. Op 28 oktober 1987 is S. uit de moeder geboren. Zijn
voormelde wettige vader was blijkens het persoonsregister van de gemeente
Amsterdam op 23 januari 1986 vertrokken met onbekende bestemming

De moeder heeft sedert ongeveer eind 1983 een vaste relatie met Z., de
biologische vader van S. Zij wonen niet samen, maar hebben het voornemen in
1990 in het huwelijk te treden. Uit hun relatie is inmiddels, op 13 juni
1988, een tweede kind geboren

Op 13 oktober 1988 hebben de moeder en Z. zich tot de ambtenaar van de
burgerlijke stand te Amsterdam gewend met het verzoek de moeder in de
gelegenheid te stellen te verklaren dat M. niet de vader van S. is, en Z. in
de gelegenheid te stellen het kind te erkennen en daarvan een akte op te
maken

De ambtenaar heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Hierop
hebben de moeder en Z. de Rechtbank op voet van art. 1:29 BW verzocht de
ambtenaar te gelasten om de registers van de burgerlijke stand aan te vullen
met een akte, houdende de hiervoor weergegeven verklaringen. Zij hebben dit
verzoek in het bijzonder gegrond op het betoog dat de art. 1:198 en 1:199 BW
voor de vader en de moeder verschillende regelingen geven voor de ontkenning
van het vaderschap en dat dit een verboden inmenging oplevert met betrekking
tot de eerbiediging van het gezinsleven van S. in de zin van art. 8 EVRM,
alsmede een verboden discriminatie in de zin van art. 14 EVRM

De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen, welke beschikking door het Hof
is bekrachtigd

3.2 Het Hof is ervan uitgegaan dat art. 8 EVRM te dezen toepasselijk is,
maar heeft geoordeeld dat de regeling van art. 1:198 BW aan de eisen van het
tweede lid van art. 8 voldoet. Voorts heeft het Hof geoordeeld – kort
samengevat – dat het in art. 1:198 aan de moeder onthouden van de mogelijkheid
staande huwelijk het vaderschap van haar echtgenoot te ontkennen weliswaar in
strijd komt met art. 14 in verbinding met art. 8 EVRM, nu art. 1:199 die
mogelijkheid voor de vader wel kent, maar dat bij de beantwoording van de
vraag wat dan te dezer zake wel zou moeten gelden zoveel belangen van
principiele en praktische aard aan de orde komen, dat die beantwoording, die
nodig is met het oog op de hier gevraagde voorziening, de rechtsvormende taak
van de rechter te buiten gaat. Tegen beide hiervoor weergegeven oordelen –
zowel dat betreffende art. 8 lid 2 als dat betreffende de grenzen van de
rechtsvormende taak van de rechter – richt het middel klachten

3.3 Deze klachten falen

In het midden kan blijven of reeds het enkele ontbreken in de wet van de
mogelijkheid dat de moeder staande huwelijk het vaderschap van haar echtgenoot
ontkent, een “inmenging” in de zin van art. 8 lid 2 EVRM oplevert, bij gebreke
waarvan hier slechts aan de orde is de vraag of op de Staat uit hoofde van
art. 8 lid 1 een positieve verplichting rustte een dergelijke mogelijkheid in
de wet te openen, in welk geval art. 8 lid 2 in beginsel toepassing mist en
voor de Staat een ruimere marge van appreciatie bestaat ter zake van de keuze
van een oplossing, waarmee met het oog op de situatie in Nederland het beste
aan de betrokken persoonlijke en publieke belangen kan worden recht gedaan
(EHRM 17 oktober 1986, NJ 1987, 945, par. 35-37). Dit punt is immers in
cassatie niet aan de orde gesteld

Eveneens kan in het midden blijven of, uitgaande van de aanwezigheid van
een “inmenging”, aan de eisen van art. 8 lid 2 is voldaan. In elk geval
moet immers ’s Hofs oordeel worden onderschreven dat het vinden van
oplossingen voor wat bij strijd van art. 1:198 met art. 14 in verbinding met
art. 8 EVRM in plaats van de regeling van art. 1:198 zou hebben te gelden, de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Hetzelfde moet worden
aangenomen voor het geval art. 1:198 geheel of ten dele in strijd zou komen
met art. 8 alleen en zulks een inmenging zou opleveren waarvoor geen
rechtvaardiging in de zin van lid 2 bestaat

Daarbij dient te worden bedacht dat, zo de mogelijkheid van ontkenning
van het vaderschap door de moeder staande huwelijk zou worden geopend,
terstond de vraag zou rijzen welke andere beperkingen hier dan zouden dienen
te gelden, wil het in het algemeen bestaande, aan de huidige regeling mede ten
grondslag liggende belang van het kind bij zekerheid omtrent de afstamming van
zijn wettige ouders niet in het gedrang komen. Dergelijke beperkingen zijn
dan ook eveneens opgenomen in het bij de Staten-Generaal aanhangige
wetsvoorstel Herziening afstammingsrecht (Bijl. Hand. II, 1987-1988, 20 626,
art. 201 e.v.), waarvan niet zeker is of zij bij de verdere parlementaire
behandeling zullen worden gehandhaafd, aangevuld of prijs gegeven, waarbij
zich tal van variaties laten denken, ook met het oog op een gelijke
behandeling van de vader en de moeder, voor zover ten minste een ongelijke
behandeling niet gerechtvaardigd is

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep

Rechters

Mrs Snijders, de Groot, Hermans, Haak en David