Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Werkgever aansprakelijk ex art. 1401 BW bij afwijzen van een zwangere
sollicitante op grond van de zwangerschap. Rechtvaardigings- en
schulduitsluitingsgronden zijn in deze procedure irrelevant

Volledige tekst

1. Bij arrest van 24 juni 1988, ingekomen ten Hove op 30 juni
daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens art. 177
EEG-Verdrag vier prejudicile vragen gesteld over de uitlegging van de artt. 2
en 3 van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39,
pag. 40; hierna: de Richtlijn)

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen D. en de Stichting
Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV- Centrum) Plus (hierna: VJV). In
juni 1981 solliciteerde D. naar de post van vormingswerker bij het door VJV
gedreven jongerencentrum. Op 15 juni 1981 liet zij de sollicitatiecommissie
weten, dat zij drie maanden zwanger was. Nadat deze commissie haar
desondanks bij het bestuur van VJV als meest geschikte kandidaat voor de
betrokken functie had voorgedragen, werd D. vervolgens bij brief van 10 juli
1981 evenwel meegedeeld dat zij niet zou worden aangenomen

3. In deze brief verklaarde VJV, dat dit besluit was genomen, omdat D.
reeds bij haar sollicitatie zwanger was en dit volgens de door VJV ingewonnen
inlichtingen betekende, dat, indien zij D. aanstelde, VJV’s verzekeraar, het
Risicofonds Sociale Voorzieningen Bijzonder Onderwijs (hierna: het
Risicofonds), het ziekengeld niet zou vergoeden dat VJV D. tijdens haar
zwangerschapsverlof zou moeten betalen. Financieel was het voor VJV
derhalve onmogelijk een vervanger aan te stellen gedurende D.s afwezigheid,
zodat zij een deel van haar formatieplaatsen zou verliezen

4. Inderdaad blijkt uit het dossier, dat volgens art. 6 van het
Ziekengeldreglement het bestuur van het Risicofonds de bevoegdheid heeft,
uitkering van ziekengeld aan een deelnemer (de werkgever) geheel of ten dele
te weigeren, indien een verzekerde (de werknemer) ongeschikt tot het
verrichten van zijn dienst is geworden binnen een half jaar na het tijdstip
waarop de verzekering een aanvang nam, terwijl de gezondheidstoestand van de
betrokkene ten tijde van die aanvang het intreden van deze ongeschiktheid
binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten. Anders dan is bepaald
in art. 44, lid 1, sub b, van de Ziektewet, welke wet de in de regel voor
werknemers in de particuliere sector geldende verzekeringsregeling inhoudt,
wordt in het Ziekengeldreglement, dat bij uitsluiting van toepassing is op D.,
ingeval van zwangerschap niet afgeweken van de regel, dat de uitkering van
ziekengeld bij “voorzienbare ziekte” kan worden geweigerd

5. Nadat achtereenvolgens de Arrondissementsrechtbank te Haarlem en het
Gerechtshof te Amsterdam haar vordering tegen VJV tot schadevergoeding wegens
gederfde inkomsten hadden afgewezen, stelde D. beroep tot cassatie in bij de
Hoge Raad der Nederlanden

6. Van oordeel dat in deze zaak problemen rezen met betrekking tot de
uitlegging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad, heeft de Hoge Raad der
Nederlanden besloten, het Hof de navolgende prejudicile vragen te stellen:

“1. Handelt een werkgever, hetzij direct, hetzij indirect, in strijd met
het in art. 2, lid 1, en 3, lid 1, van de Richtlijn bedoelde beginsel van
gelijke behandeling, wanneer hij weigert met een door hem geschikt bevonden
sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de nadelige
gevolgen die voor hem van haar bij die sollicitatie bestaande zwangerschap
zijn te verwachten in verband met een regeling van de overheid betreffende
arbeidsongeschiktheid, waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens
ziekte wordt gelijkgesteld verhindering in verband met zwangerschap en
bevalling?

2. Maakt het daarbij verschil of mannelijke sollicitanten ontbraken?

3. Is het verenigbaar met de artt. 2 en 3:

a. dat, wanneer vaststaat dat het beginsel van gelijke behandeling
jegens de afgewezen sollicitante is geschonden, daarnaast voor toewijzing van
een op die schending gegronde vordering als de onderhavige nog schuld van de
werkgever vereist is; of

b. dat bij vaststaan van een zodanige schending de werkgever zijnerzijds
nog een beroep op een rechtvaardigingsgrond kan doen, zonder dat zich een van
de gevallen van art. 2, leden 2-4, voordoet?

4. Indien schuld als bedoeld onder 3 mag worden geist dan wel
rechtvaardigingsgronden kunnen worden ingeroepen, is dan voor het ontbreken
van schuld, onderscheidenlijk de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond
voldoende dat de werkgever risico’s loopt als onder de feiten weergegeven, of
moeten de artt. 2 en 3 aldus worden uitgelegd dat hij deze risico’s heeft te
dragen, behoudens de situatie dat hij zich volledige zekerheid heeft verschaft
dat de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid wordt geweigerd,
onderscheidenlijk dat het verlies aan formatieplaatsen wordt geleden, en hij
al het mogelijke heeft gedaan om zulks te voorkomen?”

7. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het
procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen, wordt
verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het
dossier worden hierna slechts weergegeven, voorzover dit noodzakelijk is voor
de redenering van het Hof

De eerste vraag

8. Vooraf zij opgemerkt, dat volgens art. 1, lid 1, de Richtlijn de
tenuitvoerlegging in de Lid-staten van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden
beoogt

9. Art. 2, lid 1, van de Richtlijn bepaalt, dat “het beginsel van
gelijke behandeling (..) inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is
uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door
verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie. “
Ingevolge art. 3, lid 1, houdt de toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling in, “dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van
geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de
selectiecriteria, tot beroepen of functies (..). “

10. Onderzocht dient te worden, of in het door de nationale rechter bedo
elde geval een aanstellingsweigering een directe discriminatie op grond van
geslacht, in de zin van de Richtlijn, kan opleveren. Het antwoord op deze
vraag hangt weer af van de vraag of de voornaamste reden voor de
aanstellingsweigering een reden is, die zonder onderscheid voor werknemers van
beide geslachten geldt, dan wel een die juist uitsluitend voor een van beide
geslachten geldt

11. Voor de weigering om D. aan te stellen, gaf de werkgever als
voornaamste reden, dat het ziekengeld dat hij haar gedurende haar afwezigheid
in verband met de zwangerschap zou moeten uitbetalen, niet door het
Risicofonds aan hem zou worden terugbetaald, terwijl hij desondanks een
vervanger zou moeten aanstellen. Deze situatie is enerzijds een gevolg van
het feit dat de betrokken nationale regeling zwangerschap gelijk stelt met
ziekte, en anderzijds van het feit dat het Ziekengeldreglement geen bepaling
bevat, waarbij zwangerschap wordt uitgesloten van de gevallen waarin het
Risicofonds mag weigeren het ziekengeld uit te keren

12. Daar enkel vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens
zwangerschap, is een dergelijke weigering een directe discriminatie op grond
van geslacht. Een aanstellingsweigering wegens de financile consequenties
van afwezigheid in verband met zwangerschap moet worden geacht voornamelijk op
het feit van de zwangerschap te zijn gebaseerd. Voor een dergelijke
discriminatie kan geen rechtvaardiging worden ontleend aan het financile
nadeel dat bij aanstelling van een zwangere vrouw door de werkgever wordt
geleden gedurende haar zwangerschapsverlof

13. De omstandigheid dat zwangerschap gelijk wordt gesteld met ziekte en
dat de bepalingen van de Ziektewet en van het Ziekengeldreglement, betreffende
de uitkering van ziektegeld in verband met zwangerschap, niet identiek zijn,
kan overigens niet worden geacht een discriminatie op grond van geslacht in de
zin van de Richtlijn op te leveren. Waar ten slotte de
aanstellingsweigering door een werkgever wegens de financile consequenties van
afwezigheid in verband met zwangerschap een directe discriminatie oplevert,
behoeft niet te worden onderzocht, of nationale bepalingen als de hiervoor
vermelde van dien aard zijn, dat de werkgever zich min of meer gedwongen ziet
geen zwangere vrouwen in dienst te nemen, waardoor zij een discriminatie in de
zin van de Richtlijn zouden opleveren

14. Uit het voorgaande volgt, dat op de eerste prejudicile vraag dient
te worden geantwoord, dat een werkgever direct in strijd handelt met het
beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de artt. 2, lid 1, en 3, lid 1,
van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, wanneer hij
weigert met een door hem geschikt bevonden sollicitante een
arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke nadelige gevolgen
die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten ten
gevolge van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid,
waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt gelijk
gesteld verhindering in verband met zwangerschap en bevalling

De tweede vraag

15. In de tweede plaats vraagt de Hoge Raad of de omstandigheid dat geen
enkele man naar de vacante post heeft gesolliciteerd, verschil maakt voor het
antwoord op de eerste vraag

16. Volgens VJV dient de tweede vraag bevestigend te worden beantwoord,
omdat het niet gaat om het discriminerend effect van een maatregel in
abstracto, maar om de concrete beslissing van een werkgever om een bepaalde
sollicitant niet in dienst te nemen. Wanneer een werkgever een keuze maakt
tussen uitsluitend vrouwelijke sollicitanten, zou bij het nemen van die
beslissing geen sprake kunnen zijn van onderscheid naar geslacht, omdat een
werkgever zich in dat geval laat leiden door andere, financile of
beleidsmatige overwegingen

17. Wat dit aangaat, zij eraan herinnerd, dat het antwoord op de vraag
of de weigering om een vrouw aan te stellen, een directe of indirecte
discriminatie oplevert, afhangt van het motief van deze weigering. Is dit
motief de omstandigheid dat betrokkene zwanger is, dan houdt het besluit
rechtstreeks verband met het geslacht van de sollicitant. Zo gezien is het
voor het antwoord op de eerste prejudicile vraag niet van belang, dat er geen
mannelijke sollicitanten waren

18. Mitsdien moet op de tweede prejudicile vraag worden geantwoord, dat
de omstandigheid, dat geen enkele man naar de vacante post heeft
gesolliciteerd, voor het antwoord op de eerste vraag geen verschil maakt

De derde vraag

19. In de derde vraag gaat het erom, of de artt. 2 en 3 van de Richtlijn
zich ertegen verzetten, dat een op schending van het beginsel van gelijke
behandeling gegronde vordering tot schadevergoeding slechts kan worden
toegewezen, indien daarnaast nog schuld van de werkgever wordt aangetoond en
vaststaat dat hij geen beroep op een rechtvaardigingsgrond kan doen

20. Zowel D. als de Nederlandse en de Britse regering zijn van mening,
dat, zodra schending van het beginsel van gelijke behandeling vaststaat, dit
voldoende grond is om de werkgever aansprakelijk te stellen

21. VJV merkt evenwel op, dat het onderscheid, dat in de twee onderdelen
van de derde prejudicile vraag wordt gemaakt tussen schuld van de werkgever en
eventuele afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, gedeeltelijk samenhangt
met het in het hoofdgeding toepasselijke nationale recht, dat aan beide
gevallen verschillende rechtsgevolgen verbindt. Haars inziens kan op basis
van de Richtlijn enkel worden geantwoord op de vraag, of schending van het
beginsel van gelijke behandeling in een bepaald geval gerechtvaardigd kan
zijn

22. In de Richtlijn worden in art. 2, leden 2-4, uitzonderingen voorzien
op het in het eerste lid van dit artikel vervatte beginsel van gelijke
behandeling, doch de Richtlijn stelt de aansprakelijkheid van degeen die
discrimineert, in geen enkel opzicht afhankelijk van het bewijs van schuld of
van de afwezigheid van enige rechtvaardigingsgrond

23. Art. 6 van de Richtlijn erkent dat het slachtoffer van discriminatie
rechten heeft die hij voor het gerecht geldend kan maken. Ook al is voor
een volledige tenuitvoerlegging van de Richtlijn niet een bepaalde sanctie op
schending van het discriminatieverbod noodzakelijk, voorwaarde is wel dat de
sanctie een daadwerkelijk en doeltreffende rechtsbescherming kan verzekeren
(arrest van 10 april 1984, zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984,
pag. 1891, punt 23). Verder dient zij ten aanzien van de werkgever een echt
afschrikwekkende werking te hebben

24. Zou voor de aansprakelijkheid van een werkgever wegens schending van
het beginsel van gelijke behandeling als voorwaarde gelden, dat schuld van de
werkgever wordt aangetoond en dat er geen enkele door het toepasselijke
nationale recht erkende rechtvaardigingsgrond bestaat, dan zou het nuttig
effect van deze beginselen sterk worden verzwakt

25. Wanneer dus door een Lid-staat een sanctie wordt gekozen in het
kader van een regeling betreffende de burgerlijke aansprakelijkheid van de
werkgever, moet de schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds
volstaan voor de volledige aansprakelijkheid van degeen die heeft
gediscrimineerd, en kunnen geen in het nationale recht voorziene
rechtvaardigingsgronden worden erkend

26. Bijgevolg dient te worden geantwoord, dat ofschoon Richtlijn nr.
76/207/EEG de Lid-staten vrijlaat om voor de op schending van het
discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken uit de verschillende
oplossingen die geschikt zijn om het doel van de Richtlijn te bereiken, zij
niettemin impliceert, dat wanneer een Lid-staat een sanctie kiest in het kader
van een burgerlijke aansprakelijkheidsregeling, elke schending van het
discriminatieverbod als zodanig reeds volstaat voor de volledige
aansprakelijkheid van degeen die heeft gediscrimineerd, en dat de in het
nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden niet kunnen worden erkend

De vierde vraag

27. Gelet op het antwoord op de derde prejudicile vraag, behoeft de
vierde vraag niet te worden beantwoord

Kosten

28. De kosten, door de Commissie en door de Nederlandse en de Britse
regering wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet
voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van
24 juni 1988 gestelde vragen,

verklaart voor recht:

1. Een werkgever handelt direct in strijd met het beginsel van gelijke
behandeling, bedoeld in de artt. 2, lid 1, en 3, lid 1, van Richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van
de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en
ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, wanneer hij weigert met een door hem
geschikt bevonden sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond
van de mogelijke nadelige gevolgen, die voor hem van de aanstelling van een
zwangere vrouw zijn te verwachten ten gevolge van een regeling van de overheid
betreffende arbeidsongeschiktheid, waarin met verhindering om dienst te
verrichten wegens ziekte wordt gelijk gesteld verhindering in verband met
zwangerschap en bevalling

2. De omstandigheid dat geen enkele man naar de vacante post heeft
gesolliciteerd, maakt voor het antwoord op de eerste vraag geen verschil

3. Ofschoon Richtlijn 76/207/EEG de Lid-staten vrijlaat om voor de op
schending van het discriminatieverbod te stellen sanctie een keuze te maken
uit de verschillende oplossingen die geschikt zijn om het doel van de
Richtlijn te bereiken, impliceert zij niettemin, dat wanneer een Lid-staat een
sanctie kiest in het kader van een burgerlijke aansprakelijkheidsregeling,
elke schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaat voor de
volledige aansprakelijkheid van degeen die heeft gediscrimineerd, en dat de in
het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden niet kunnen worden
erkend

Rechters

Due, Moitinho de Almeida, Rodrguez Iglesias, Dez de Velasco, Slynn,Ãœouris, Grvisse