Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De rechtbank heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging ter
zake van het haar telastegelegde overtreden van art. 3.5 APV Heerlen
(tippelverbod).

De officier van Justitie is in hoger beroep gegaan.

Art. 3.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente
Heerlen luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“Het is aan personen van wie redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat
zij zich op dat moment ter prostitutie aanbieden, verboden stil te staan of
heen en weer te lopen op (…) door burgemeester en wethouders aangewezen en
bij openbare kennisgeving bekend gemaakte wegen of gedeelten van wegen,
gedurende de uren, in die kennisgeving genoemd.”

Het doel van art. 3.5 APV Heerlen is volgens de Rechtbank het geven van
regels in het belang van de openbare orde om overlast tegen te gaan.

De Rechtbank verklaart art. 3.5 APV Heerlen in strijd met de Grondwet
omdat prostituanten niet worden vervolgd en de prostitue(e)s wel.

De Hoge Raad stelt:

Vooropgesteld moet worden dat de vorenaangehaalde bepaling van de APV
Heerlen kennelijk ten doel heeft het weren van overlast aan de bewoners van
door Burgemeester en Wethouders aangewezen gedeelten van de gemeente, ontstaan
doordat personen zich aldaar aanbieden ter prostitutie en andere personen
daardoor worden aangetrokken.

Een met strafbedreiging versterkt verbod in een APV gericht tot een
bepaalde, door hun activiteit aangewezen, groep van personen en ertoe
strekkende dat die personen zich onthouden van bepaalde gedragingen, welk
verbod is gegeven in het belang van de openbare orde, immers ter voorkoming
van overlast voor omwonenden, en dat op zichzelf een geschikt en redelijk
middel kan zijn ter bevordering van het nagestreefde doel, komt niet in strijd
met het in art. 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel op de enkele
grond dat niet een overeenkomstig verbod is gericht tot een andere groep van
personen die eveneens tot de te bestrijden overlast kan bijdragen.

Door art. 3.5 van de APV op de hiervoren weergegeven gronden
onverbindend te verklaren heeft de Rechtbank mitsdien blijk gegeven van een
onjuiste opvatting omtrent art. 1 van de Grondwet.

Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de Hoge Raad wijst de zaak
terug naar de Rechtbank.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

De Rechtbank heeft de Officier van Justitie niet-ontvankelijk verklaard
in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het in na te noemen
vonnissen onder parketnummers 03/405260/88, 03/405264/88 en 03/410286/86 onder
3 telastegelegde en voorts in hoger beroep – met vernietiging van de vonnissen
van de Kantonrechter te Heerlen van 3 oktober 1988 – de verdachte ontslagen
van alle rechtsvervolging ter zake van het haar bij inleidende dagvaarding
telastegelegde.

2. Het cassatieberoep

2.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie in het
arrondissement Maastricht. Deze heeft het volgende middel van cassatie
voorgesteld:

Middel van cassatie.

Schending van het Nederlands Recht, met name van de artikelen 348, 350,
352 en 359 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 1 Grondwet, doordat de
Rechtbank de verdachte heeft ontslagen van rechtsvervolging, zulks nadat zij
ten onrechte artikel 3.5 A.P.V. Heerlen, als in strijd met artikel 1 Grondwet,
onverbindend heeft verklaard.

Toelichting.

De rechtbank heeft vastgesteld dat van algemene bekendheid is dat de
overlast die straatprostitutie met zich meebrengt veroorzaakt wordt door de
gedragingen van (een deel van) de prostituanten en dat het bij
straatprostitutie gaat om twee per definitie bij die prostitutie betrokken
partijen, die beide deelnemen aan een gezamenlijke activiteit met een
gezamenlijk doel, waarbij de Rechtbank aantekent, dat zij elkaar treffen op de
plekken die daarvoor op dat moment gebruikelijk zijn, zonder dat gezegd kan
worden dat nu juist de ene categorie de andere aantrekt.

Hierna is de Rechtbank tot de conclusie gekomen dat het opsporings- en
vervolgingsbeleid, dat noodzakelijkerwijs en voorzienbaar uit de in voornoemd
artikel 3.5 vervatte eenzijdige strafbaarstelling voortvloeit, een ongegronde
discriminatie van de prostituee tegenover de prostituant inhoudt en zodoende,
eventuele rechtvaardigingsgronden voor die ongelijke behandeling daargelaten,
in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, dan wel met het
antidiscriminatieverbod, als genoemd in artikel 1 Grondwet.

Ten eerste kunnen naar het oordeel van opsteller artikel 3.5 A.P.V.
Heerlen en het daaruit voortvloeiende opsporings- en vervolgingsbeleid niet in
strijd zijn met het anti-discriminatieverbod ex artikel 1 Grondwet, daar de in
de Grondwet genoemde discriminatie gedefinieerd kan worden als het onderscheid
maken tussen verschillende mensen of groepen van mensen op basis van een
bepaald hen toebehorend kenmerk, als onvolwaardig, moreel veroordeelbaar of
anderszins negatief gewaardeerd wordt, terwijl niet is gebleken dat de inhoud
en strekking van artikel 3.5 door andere eisen en motieven, dan die van
doelmatigheid zijn ingegeven.

Ten tweede is voor opsteller dezes onbegrijpelijk en volstrekt niet
inzichtelijk door de Rechtbank gemotiveerd om welke redenen prostituees en
prostuanten gelijke gevallen zijn die strafrechtelijk en strafvorderlijk
gelijk behandeld zouden moeten worden.

Opsteller wenst te betogen, dat de prostituee, gelet op het feit dat zij
als “gewone” beroepsuitoefenaar moet en wenst te worden aangemerkt, en gezien
de omstandigheid dat zij gelijk de meeste andere beroepsuitoefenaren, haar
diensten, die met bepaalde activiteiten gepaard gaan, op een door haar te
kiezen plaats en tijdstip aanbiedt niet vergeleken kan worden met de
prostituant, die als min of meer toevallige klant die bepaalde dienst wenst af
te nemen.

Genoemd verschil tussen beroepsuitoefenaar en klant brengt met zich mee,
dat de beroepsuitoefenaar, die, zoals gezegd, tijd en plaats van zijn
activiteiten kiest, als eerste en in de meeste gevallen als enige
aansprakelijk en verantwoordelijk, en dat geldt tevens in strafrechtelijke
zin, gehouden wordt voor de overlast die oorzakelijkerwijs uit zijn beroeps-
of bedrijfsuitoefening voortvloeit.

Als voorbeeld kan gegeven worden de bepalingen in de A.P.V. die de
sluitingstijden van cafe’s regelen. Deze bepalingen beogen vooral de door de
klanten veroorzaakte overlast, onder meer bestaande uit het wegrijden van
auto’s op een zeer laat tijdstip, tegen te gaan, terwijl de daarbij behorende
strafbaarstelling zich alleen richt tot de uitbater van het cafe.

In het licht van bovenstaande is de vaststelling van de Rechtbank, dat
de, en dat moet begrepen worden als alle, overlast die straatprostitutie met
zich meebrengt bestaat uit gedragingen van prostituanten, niet relevant en
bovendien onjuist, daar van algemene bekendheid is dat de door
straatprostitutie veroorzaakte overlast eveneens bestaat uit gedragingen van
prostituees zelf.

Ten aanzien van de door de Rechtbank naar voren gebracht gronden die een
ongelijke behandeling zouden kunnen rechtvaardigen, kan hier geheel subsidiair
opgemerkt worden, dat de overweging van de Rechtbank, inhoudende dat een
dergelijke rechtvaardiging gelegen kan zijn in het feit dat het zich aanbieden
voor prostitutie op zichzelf niet strafwaardig is, onbegrijpelijk is, nu
immers de al dan niet strafbaarheid van een bepaalde gedraging niet van
invloed is op de beantwoording van de vraag of die gedraging een inbreuk
vormt op de openbare orde.

De overweging met betrekking tot de tweede rechtvaardingsgrond is van
zodanig feitelijke aard dat zij in cassatie geen bespreking behoeft. Toch
wenst opsteller op te merken dat deze overweging zijn inziens innerlijk
tegenstrijdig is, aangezien de Rechtbank enerzijds van oordeel is dat de
prostituee op dit moment eigenlijk geen kant op kan en in de toekomst ook
niet zal kunnen, omdat B&W “de gehele binnenstad en de nabije omgeving” als
verboden gebied hebben aangewezen en reeds nu verklaard hebben dat zij met
uitbreiding van het verboden gebied kunnen reageren indien de plekken waar
straatprostitutie wordt bedreven zich verplaatst en anderzijds de Rechtbank
heeft vastgesteld dat de straatprostituee plaatsbepalende macht mist.

Dat de Rechtbank bij haar beoordeling uitgaat van een eventueel
toekomstig handelen van de gemeente is tenslotte zeker geen
rechtmatigheidstoetsing, maar hooguit een doelmatigheidstoetsing, tot welke
laatste toetsing Zij, hetgeen wellicht ten overloede nog eens gesteld moet
worden, niet bevoegd moet worden geacht.

2.2 Het beroep is tegengesproken door Mr. S.A.M. Bakker, advocaat te
Maastricht.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De procureur-Generaal heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden
uitspraak zal vernietigen, doch alleen voor zoveel het bewezenverklaarde en
verdachte niet strafbaar zijn geoordeeld, en, doende wat de Rechtbank had
behoren te doen, het bewezenverklaarde en de verdachte wel strafbaar zal
verklaren en de verdachte zal veroordelen tot negen geldboetes van elk tien
gulden, subsidiair telkens een dag hechtenis.

4. Beoordeling van het middel

4.1. Art. 3.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente
Heerlen luidt, voor zover de beoordeling van het middel van belang:

“Het is aan personen van wie redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat
zij zich op dat moment ter prostitutie aanbieden,

verboden stil te staan of heen en weer te lopen op (…) door
burgemeester en wethouders aangewezen en bij openbare kennisgeving bekend
gmaakte wegen of gedeelten van wegen, gedurende de uren, in die kennisgeving
genoemd.”.

4.2 De Rechtbank heeft het ontslag van alle rechtsvervolging als volgt
gemotiveerd:

Overwegende, dat de rechtbank met betrekking tot de strafbaarheid van de
hierboven bewezen verklaarde feiten het navolgende overweegt:

Ter zitting is door de verdediging verwezen naar eerdere Heerlense
plannen, die overeen kwamen met de algemene lijn van ontwikkeling in
Nederland, en die zijn aangeduid in de toelichting van B&W op hun voorstel aan
de Gemeenteraad tot “wijziging A.P.V. in verband met de straatprostitutie “
d.d. 23-12-1985 (Gemeenteblad Gemeente Heerlen Afdeling A no 11, overgelegd
door de verdediging), en naar daadwerkelijk beleid in diverse andere
Nederlandse gemeenten – ter onderbouwing van het betoog dat een andere aanpak
dan in Heerlen gekozen de verschillende betrokken belangen beter tot hun recht
doet komen, met name het gerechtvaardigde belang van de straatprostitue(e)s
bij bescherming en veiligheid.

Dit roept de vraag op in hoeverre het tot de taak van de strafrechter
behoort het beleid van de gemeenteraad te beoordelen, en tot welke
consequenties een dergelijke beoordeling zou moeten leiden.

Art. 3.5 van de in 1987 ingevoerde Algemene Plaatselijke Verordening
voor de gemeente Heerlen, hierna te noemen

A.P.V. Heerlen, is overgenomen van het in 1986 naar aanleiding van
bovengenoemd voorstel ingevoerde art. 92 en luidt: ‘Het is aan personen van
wie redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat zij zich op dat moment ter
prostitutie aanbieden, verboden stil te staan of heen en weer te lopen op de
weg in de nabijheid van inrichtingen als bedoeld in art. 2.3.1.1 alsmede op
andere door burgemeester en wethouders aangewezen en bij openbare kennisgeving
bekend gemaakte wegen of gedeelten van wegen, gedurende de uren, in die
kennisgeving genoemd.”

In deze zaak is slechts aan de orde het tweede hierin uitgedrukte
verbod, nl. op de door B & W aangewezen plaatsen en uren.

Ingevolge dit artikel hebben B & W besluit van 7 juli 1987 de uren
bepaald op “de tijd tussen 14.00 uur en 06.00 uur” en de verboden wegen
aangewezen zoals in de hiervoor genoemde toelichting reeds was aangekondigd,
omvattende “de gehele binnenstad en de nabije omgeving” (p. 3), waarbij B & W
bovendien in het vooruitzicht hebben gesteld dat zij deze aanwijzing kunnen
aanpassen “in het geval het politie-optreden in dat gebied tot effect heeft
dat de straatprostitutie ergens anders opdoemt” (pag. 4).

Bij (straat)prostitutie handelt het om op zichzelf rechtmatige
activiteiten, waarvoor de Gemeenteraad regels kan geven in het belang van de
openbare orde om overlast tegen te gaan.

Dit is ook het kennelijk doel van het in art. 3.5 APV Heerlen
neergelegde verbod, zoals blijkt uit voornoemde toelichting van B & W en
eveneens uit de samenhang van “Hoofdstuk 3: BORDELEN, SEKSWINKELS E.D.,
DRUGSHANDEL” van de APV Heerlen (waartoe het aan de orde zijnde art. 3.5
behoort), waarin overlast, de openbare orde en het woon- en leefklimaat
regelmatig in opschriften en als criterium voor ingrijpen expliciet worden
genoemd.

Het is van algemene bekendheid dat de overlast die straatprostitutie in
het algemeen meebrengt voor woon- en leefklimaat, pleegt te bestaan uit
gedragingen van (een deel van) de klanten en niet uit het door art. 3.5 aan de
prostitue(e)s verboden gedrag “stil te staan of heen en weer te lopen”. Dat
dit ook in de Heerlense situatie het geval is, blijkt uit de verklaring van de
getuigen-deskundige Benschop, die ter zitting de inhoud heeft geschetst van de
klachten die volgens genoemde toelichting van B & W aanleiding hebben gegeven
to de huidige regeling. Deze klachten betroffen met name: enerzijds de
verkeersoverlast (voortdurend tot diep in de nacht rondrijdend autoverkeer,
stilstaan met draaiende motor, toeteren, slaan met portieren e.d. in een
overigens relatief rustige woonbuurt), en anderzijds de hinder en dreiging
voor vrouwen en meisjes uit de buurt (door aangesproken en benaderend te
worden als prostituee).

Vooropgesteld moet worden dat de Gemeenteraad op grond van art. 168
Gemeentewet de mogelijkheid heeft in het belang van de openbare orde regels te
stellen om de overlast die met straatprostitutie gepaard pleegt te gaan, tegen
te gaan. Daartoe zijn verschillende mogelijkheden denkbaar.

Het behoort niet tot de taak van de strafrechter om de waarde of het
maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend,
naar eigen inzicht vast te stellen en evenmin om uit de verschillende
mogelijkheden tot overlastbestrijding een keuze te maken. De rechtbank kan dan
ook niet treden in de door de Gemeenteraad gemaakte keuze voor een uitsluitend
strafrechtelijke aanpak met verbod en sanctie. En ook de keuze van de
Gemeenteraad om het storende gedrag van prostituanten in bepaalde delen van de
stad tegen te gaan door een verbod op het leggen van de prostitutiecontacten
zelf, zal de Rechtbank moeten respecteren.

Gegeven dit uitgangspunt, en met de terughoudendheid die hierbij past,
behoort het wel tot de taak van de Rechtbank de verordening die het resultaat
is van de gemaakte belangenafweging door de Gemeenteraad, te toetsen aan hoger
recht, waarbij de Rechtbank de verordening tevens onverbindend zal moeten
verklaren, indien deze wegens strijd met algemene rechtbeginselen kennelijk
onredelijk is.

Daarbij kan van het kennelijke doel van het in art. 3.5 neergelegde
verbod – de bestrijding van de genoemde overlast – niet geheel worden
afgezien, nu dit de vraag oproept of de Gemeenteraad bij dit doel nog de vrije
keuze heeft om juist – en uitsluitend – het gedrag van de andere bij
straatprostitutie betrokken partij – degene “van wie redelijkerwijs kan worden
aangenomen, dat zij zich op dat moment ter prostitutie aanbieden” – te
verbieden en met straf (zelf vrijheidsstraf) te bedreigen.

Dit eenzijdig verbod roept – noodzakelijkerwijze – een opsporingsbeleid
op waarin de twee betrokken partijen volstrekt ongelijk worden behandeld,
zoals ook naar voren komt uit de processen-verbaal van de verbalisanten in de
hier aan de orde zijnde zaken, en zoals is geschetst door de
getuige-deskundige ter zitting: de prostituant wordt als getuige tegen de
prostitue(e) gehoord en met alle egards behandeld; de prostitue(e) daarentegen
wordt opgepakt, vervolgd en loopt het risico van een vrijheidsstraf.

Een zo vergaand ongelijke behandeling van de twee per definitie bij
straatprostitutie betrokken partijen die beiden deelnemen aan een gezamenlijke
activiteit met een gezamenlijk doel, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel
zoals uitgedrukt in art. 1 Grondwet, tenzij er een redelijke grond voor deze
ongelijke behandeling is.
ì
Een mogelijke rechtvaardiging zou bestaan, indien juist het zich
aanbieden voor prostitutie op zichzelf iets strafwaardigs zou zijn. De
officier van Justitie heeft zich in zijn requisitoir voor de verbindendheid
van art. 3.5 beroepen op HR 21-5-1985, AB 85.528, waarin een bepaling ter
bestrijding van overlast van straathandel in drugs (APV Rotterdam,
vergelijkbaar met art. 3.8 APV Heerlen) in stand werd gelaten. In dat geval
echter, kan de strafwaardigheid van het aanbieden van drugs zelf
rechtvaardigen dat ook de bijkomende overlast via de aanbodzijde wordt
aangepakt. Deze rechtvaardigheid ontbreekt bij de straatprostitutie. Anders
dan het aanbieden van drugs, is in ons recht het zich aanbieden voor
prostitutie niet al op zichzelf iets strafwaardigs; bij straatprostitutie
maakt juist de overlast het strafwaardige uit.

Een rechtvaardiging zou ook daarin gelegen kunnen zijn dat de
prostitue(e) het in de macht heeft te bepalen of en waar de overlast
plaatsvindt.

Uiteraard kan de prostitue(e) zelf specifieke verboden plaatsen
vermijden, zoals de nabijheid van de art. 2.3.1.1. onder meer bedoelde cafe’s.
Hier is echter niet dit specifieke verbod aan de orde, maar het verbod op de
door B & W aangewezen plaatsen.

Ook zou, indien positief een gebied zou zijn bekend gemaakt waar het
verbod niet geldt, nog gezegd kunnen worden dat een prostitue(e) de komst van
klanten naar elders bevordert door buiten het toegestane gebied zijn/haar
beroep uit te oefenen. Dit is niet meer vol te houden, nu daarentegen B & W
“de gehele binnenstad en de nabije omgeving” als verboden gebied hebben
aangewezen, en bovendien hebben aangekondigd dat zij met uitbreiding hiervan
kunnen reageren als het gebruikelijke trefpunt zich hierbuiten zou
verplaatsen.

Dat de straatprostitue(e) plaatsbepalende macht mist, is voor de
Heerlense situatie feitelijk door de getuige deskundige beschreven. Dit is ook
inzichtelijk. Zoals een klant gaat naar de plaats waar hij prostitue(e) kan
verwachten, zo begeeft de prostitue(e) zich daarheen waar hij/zij klanten kan
aantreffen.

Anders dan bij bordelen, sexclubs en sauna’s – die in hetzelfde
hoofdstuk van de APV Heerlen worden geregeld met stelsels van sluiting (en
weer opheffing daarvan), ontheffing van vergunning – is er bij de
straatprostitutie niet een organisatie die – of een gebouw dat – de
activiteiten organiseert. Er zijn slechts twee categorieen betrokken die
elkaar treffen op de plekken die daarvoor op dat moment gebruikelijk zijn,
zonder dat gezegd kan worden dat nu juist de ene categorie de andere
aantrekt.

Hierin is dan ook voor een eenzijdig strafbaarstelling geen
rechtvaardiging te vinden.

Nu het bij straatprostitutie gaat om – op zichzelf legale –
activiteiten, waarbij per definitie twee partijen (prostitue(e) en klant)
betrokken zijn, terwijl de prostitue(e) in een situatie zoals thans te Heerlen
niet de organisatorische macht heeft te bepalen of en waar de (van de klanten
uitgaande) overlast plaats vindt, is de Gemeenteraad niet in redelijkheid tot
de keuze kunnen komen deze overlast te bestrijden door juist – en uitsluitend
– de zich aanbiedende prostitue(e) strafbaar te stellen, daar een dergelijke
eenzijdige strafbaarstelling noodzakelijkerwijze en voorzienbaar leidt tot een
met art. 1 Grondwet strijdig opsporings- en vervolgingsbeleid door vergaande –
en ongegronde – discriminatie van de prostitue(e) tegenover de klant.

Derhalve is onverbindend het hier aan de orde zijnde verbod van art. 3.5
APV Heerlen: “Het is aan personen van wie redelijkerwijs kan worden
aangenomen, dat zij zich op dat moment ter prostitutie aanbieden, verboden
stil te staan of heen en weer te lopen op door burgemeester en wethouders
aangewezen en bij openbare kennisgeving bekend gemaakte wegen of gedeelten van
wegen, gedurende de uren, in die kennisgeving genoemd”.

Overwegende, dat op grond van het vorenoverwogene de voormelde bewezen
verklaarde feiten niet strafbaar zijn en de verdachte derhalve ontslagen dient
te worden van alle rechtsvervolging.

4.3 Vooropgesteld moet worden dat de vorenaangehaalde bepaling van de
APV Heerlen kennelijk ten doel heeft het weren van overlast aan de bewoners
van door Burgemeester en Wethouders aangewezen gedeelten van de gemeente,
ontstaan doordat personen zich aldaar aanbieden ter prostitutie en andere
personen daardoor worden aangetrokken.

4.4 Een met strafbedreiging versterkt verbod in een APV gericht tot een
bepaalde, door hun activiteit aangewezen, groep van personen en ertoe
strekkende dat die personen zich onthouden van bepaalde gedragingen, welk
verbod is gegeven in het belang van de openbare orde, immers ter voorkoming
van overlast voor omwonenden, en dat op zichzelf een geschikt en redelijk
middel kan zijn ter bevordering van het nagestreefde doel, komt niet in strijd
met het in art. 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel op de enkele
grond dat niet een overeenkomstig verbod is gericht tot een andere groep van
personen die eveneens tot de te bestrijden overlast kan bijdragen.

4.5 Door art. 3.5 van de APV op de hiervoren onder 4.2 weergegeven
gronden onverbindend te verklaren heeft de Rechtbank mitsdien blijk gegeven
van een onjuiste opvatting omtrent art. 1 van de Grondwet. Het middel is
derhalve terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand
kan blijven, en terugwijzing moet volgen.

6. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en wijst de zaak terug naar
de Arrondissementsrechtbank te Maastricht ten einde met inachtneming van ‘s
Hogen Raads arrest op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en
afgedaan.

Rechters

Vice-president Van den Blink als voorzitter, de raadsheren Beekhuis,Mout, Keijzer en Bleichrodt en Sillevis, Smitt-Mulder als griffier.