Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
Vragen naar zwangerschap of voorgenomen zwangerschap bij de medische
aanstellingskeuring zijn in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB). Ook als het om keuringen gaat voor functies waarin de
kans bestaat dat vrouwen te maken krijgen met factoren die mogelijk bedreigend
kunnen zijn voor een zwangerschap (zoals ioniserende straling, chemische
stoffen enz.)
Een aantal overwegingen van de Commissie hebben tot bovenstaand oordeel
geleid:
De Commissie stelt vast dat de aanstellingskeuring deel uitmaakt van de
selectie- en aanstellingsprocedure. De uitzondering die de Wet toestaat
voor maatregelen ter bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap
geldt niet voor de selectiefase
Voorts is de Commissie van mening dat de preventie doelen die de
wederpartij met de betreffende vragen voor ogen had, gerealiseerd kunnen
worden na de aanstelling. In een reeds bestaande folder voor
aspirant-werknemers kan een dergelijke procedure worden opgenomen
Volledige tekst
1. het verzoek
1.1 Op 25 september 1989 verzocht de Landelijke Ombudsvrouw te Den Haag
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Katholieke
Universiteit Nijmegen (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt in strijd met
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168) en/of
artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW)
1.2 De wederpartij laat adspirant-werknemers keuren door de
Bedrijfsgezondheidsdienst (BGD) alvorens een arbeidsovereenkomst met hen aan
te gaan. De BGD gebruikt een anamneseformulier waarin vragen gesteld worden
over zwangerschap. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee in
strijd met de bepalingen van de WGB en/of artikel 1637ij BW onderscheid maakt
tussen mannen en vrouwen
2. De ontvankelijkheid van het verzoek
2.1 Verzoekster is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid,
met een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e van de WGB
Hiermee voldoet verzoekster aan de eisen die de wet aan een groepsactie
stelt
3. De loop van de procedure
3.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Beide partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid
É
ad hun visie op de zaak schriftelijk toe te lichten
3.2 Partijen zijn daarop opgeroepen om hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 20 augustus 1990. Bij die zitting waren
aanwezig:
van de kant van verzoekster:
– mevrouw mr. X. (ombudsvrouw)
– mevrouw mr. Y. (gemachtigde)
– mevrouw Z. (lid van de Commissie Emancipatie van de Katholieke
Universiteit Nijmegen) van de kant van wederpartij:
– de heer drs A. (hoofd BGD)
– de heer B. (voorzitter van de Commissie beroepsuitoefening en ethiek,
extern deskundige)
van de kant van de Commissie:
– mevrouw mr. C.H.S. Evenhuis (voorzitter)
– de heer prof. mr. P.F. van der Heijden (lid)
– mevrouw drs A.J. Huber (lid)
– mevrouw drs C.M. Sjerps (secretaris)
3.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In die
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2
4. De resultaten van het onderzoek
4.1 De BGD, die tot de instelling van de wederpartij behoort, gebruikt
bij haar aanstellingskeuringen een anamneseformulier. De laatste twee
vragen in dit formulier zijn alleen gericht tot vrouwen en luiden:
“De vragen 51 en 52 hoeft u alleen maar in te vullen als de kans bestaat
dat u in uw werk te maken krijgt met:
– ioniserende straling
– chemische stoffen
– andere faktoren die mogelijk bedreigend kunnen zijn voor een
zwangerschap
51. Bent u momenteel zwanger?
52. Bent u van plan binnenkort zwanger te worden?”
4.2 Verzoekster is met de Commissie Emancipatie van de wederpartij, op
wier verzoek zij mede optreedt, van mening dat het stellen van deze vragen
discriminerend is omdat zij alleen aan vrouwen worden gesteld. Een
bevestigend antwoord kan leiden tot afwijzing van vrouwen wegens of in verband
met (toekomstig) zwangerschap hetgeen een verboden onderscheid inhoudt
Verzoekster heeft zich in de eerste instantie gerefereerd aan de nadere
argumenten die de Commissie Emancipatie reeds in een eerdere fase bij de
wederpartij naar voren heeft gebracht
4.3 De bezwaren van de Commissie Emancipatie luiden aldus:
a. Bij de parlementaire behandeling van de WGB heeft de minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesteld dat het vrouwen is toegestaan om
tijdens de sollicitatie te zwijgen over bestaande of voorgenomen zwangerschap,
zelfs om hierover onjuiste informatie te verstrekken, zonder dat dit gevolgen
heeft voor de arbeidsrechtelijke positie van de sollicitante. Hij heeft
daarbij geen uitzondering gemaakt voor het geval het om arbeid gaat die
schadelijk is of kan zijn voor het ongeboren kind
b. Het (concept) Publikatieblad van de Arbeidsinspectie adviseert om
zwangere vrouwen die daarvoor schadelijke arbeid verrichten, tijdelijk
passende arbeid te geven, in de vorm van bijvoorbeeld een tijdelijke andere
functie of vermindering van arbeidsuren. Ook hier geldt, aldus de
Emancipatie Commissie, het kennelijke doel te voorkomen dat zwangerschap leidt
tot uitstoot uit het arbeidsproces
c. Het is volgens de in het gezondheidsrecht ontwikkelde criteria de
keurend arts slechts toegestaan om te beoordelen of de aanstaande werknemer
fysiek geschikt is voor de functie of niet en dit oordeel mee te delen. Bij
zwangerschap gaat het per definitie om een tijdelijke ongeschiktheid, welke de
keurend arts dan ook niet in aanmerking mag nemen
De Emancipatie Commissie concludeert dat de bestreden vragen in
tegenspraak zijn met de bedoeling van de WGB en irrelevant zijn voor het
oordeel dat de keurend arts mag en moet geven
4.4 De wederpartij heeft zich in haar verweer gerefereerd aan de
opvattingen van de BGD alsmede haar advies om de bestreden vragen niet uit de
vragenlijst te verwijderen
De argumenten daarvoor kunnen als volgt worden samengevat:
a. De vragen zijn niet bedoeld om zwangere aanstaande werkneemsters af
te wijzen, maar dienen een preventief doel
De BGD ziet het, onder verwijzing naar de richtlijnen van de
beroepsvereniging NVAB, als haar taak om werknemers en werkneemsters voor te
lichten over mogelijke schadelijke gevolgen van het werk, mede in geval van
zwangerschap. De BGD doet zo nodig maatregelen treffen tot bescherming van
het ongeboren kind, bijvoorbeeld in de vorm van (tijdelijke) aanpassing van de
arbeidsomstandigheden
In het kader van deze voorlichting bestaat een folder waarin dit punt,
conform de voorschriften in de Kernenergiewet, aan de orde wordt gesteld.
Deze folder wordt voorafgaand aan de aanstellingskeuring aan de te keuren
personen toegezonden
b. Indien bij de aanstellingskeuring de vrouw zwanger blijkt te zijn,
leidt dit nooit, nu niet en in het verleden niet, tot een
ongeschiktverklaring. Wel zal de arts in overleg treden met het
afdelingshoofd om aanpassing van de arbeidsomstandigheden te verzekeren
In de praktijk wordt overigens nooit geconcludeerd tot een
ongeschiktverklaring. In plaats daarvan wordt de sollicitant geadviseerd
zijn/haar sollicitatie in te trekken
c. De vragen naar voorgenomen zwangerschap zijn alleen bedoeld voor het
geval de aanstaande werkneemster tussen het moment van keuring en de aanvang
van de werkzaamheden zwanger wordt
De BGD wijst er nog op dat de vragen alleen gericht zijn tot vrouwelijke
sollicitanten die gezondheidsbedreigende functies gaan vervullen. Voor de
overgrote meerderheid der sollicitantes gelden deze vragen dus niet
4.5 De BGD erkent dat het overleg met afdelingshoofden over tijdelijke
aanpassing van arbeidsomstandigheden voor zwangere werkneemsters niet altijd
probleemloos verloopt. Het komt voor dat de afdelingshoofden bezwaar maken
en dat de BGD hen moet overtuigen van de noodzaak van aanpassing
Zij erkent ook, dat er tussen het moment van keuring en het besluit over
al dan niet aanstelling een oncontroleerbare fase is, waarin het zwanger zijn
een rol kan spelen. De uitkomst is naar het oordeel van de BGD echter wel
te controleren
Overigens staat de BGD open voor suggesties voor alternatieve
oplossingen
4.6 Verzoekster meent dat de BGD niet toestaat dat er, zoals nu gebleken
is, een oncontroleerbare fase in de selectieprocedure is waarin zwangerschap
dus een rol kan spelen
Voorts acht zij het gevaar groot dat ook vrouwen die geen schadelijke
arbeid gaan vervullen de bewuste vragen beantwoorden. De BGD beschikt
immers niet voor alle functies over functieprofielen
Zij is van mening dat de betreffende vragen niet relevant zijn en
behoren te zijn. Zij dienen om die reden geschrapt te worden in het
anamneseformulier
5. De overwegingen van de commissie
5.1 De Commissie stelt vast dat de aanstellingskeuring deel uit maakt
van de selectie- en aanstellingsprocedure. Artikel 3 lid 1 WGB en artikel
1637ij BW bepalen dat het niet is toegestaan om onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen bij de selectie respectievelijk bij aanstelling
5.2 De vragen in het anamneseformulier zijn uitsluitend tot vrouwen
gericht. Daardoor maakt de wederpartij onderscheid tussen mannen en
vrouwen
5.3 Het verweer van de wederpartij dat de betreffende vragen om
preventieve redenen noodzakelijk zijn kan niet slagen
Voor zover dit verweer moet worden opgevat als een beroep op de
uitzondering die artikel 1637ij lid 3 BW noemt, namelijk bedingen ter
bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap, merkt de
Commissie op dat deze uitzonderingsgrond ingevolge artikel 3 lid 1 WGB niet
voor de selectiefase geldt
Bovendien acht de Commissie het gevaar aanwezig dat een positieve
beantwoording van de bewuste vragen er toe leidt dat zwangere vrouwen niet
worden aangenomen. Immers, indien een adspirant werkneemster zwanger blijkt
te zijn, is er geen controle mogelijk op de handelwijze van de BGD zelf en/of
de wederpartij. Ter hoorzitting is door de BGD erkend dat afdelingshoofden
van de instelling van de wederpartij wel eens bezwaren aanvoeren indien een
zwangere werkneemster aangepaste arbeid moet verrichten en door de BGD moeten
worden overtuigd om daarin te voorzien
Voorts heeft de BGD erkend dat voor betrokkenen niet te controleren is
welke gevolgen bekendmaking van de zwangerschap heeft
5.4 Daarmee staat vast dat de wederpartij door het stellen van de vragen
51 en 52 in het anamneseformulier onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen
5.5. De Commissie erkent overigens het belang van het door de BGD
gestelde doel van preventie. Dit doel kan echter ook op andere wijze
gerealiseerd worden, los van de aanstellingskeuring. Bijvoorbeeld door met
adspirant-werkneemsters af te spreken dat zij, indien zij zwanger zijn, direct
na de aanstelling in overleg treden met de BGD over de mogelijk schadelijke
gevolgen van de te verrichten arbeid. Deze procedure kan uitdrukkelijk in
de reeds bestaande folder worden opgenomen. De folder wordt immers aan alle
adspirant-werknemers toegezonden
Zodra de BGD zal beschikken over deugdelijke functie-profielen van alle
functies, zal toepassing van deze procedure beperkt kunnen worden tot alleen
die functies waarbij sprake is van schadelijke arbeid
6. Het oordeel van de Commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Katholieke Universiteit
Nijmegen door bij de aanstellingskeuring de vragen 51 en 52 inzake
zwangerschap te stellen onderscheid maakt in strijd met artikel 3, eerste lid
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 1637ij BW
Rechters
Mw. mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter, prof. mr. P.F. van der Heijden, mw.drs. A.J. Huber, leden, en mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris