Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting

De moeder en de vader hebben een relatie gehad van 1982 tot begin 1986
Eind 1986 is er een kind geboren. De vader is de verwekker. Tussen
de vader en het kind is nooit contact geweest. De vader weigert het kind te
erkennen. De moeder verzoekt de Rechtbank de ambtenaar van de burgerlijke
stand te gelasten een akte van erkenning op te maken waarin wordt vastgesteld
dat de vader het kind erkent als zijn natuurlijk kind. Bovendien vordert de
moeder kinderalimentatie voor het kind

De Rechtbank oordeelt dat het feit dat de huidige wettelijke regeling
het ontstaan van een familierechtelijke betrekking tussen een buiten huwelijk
geboren kind en zijn verwekker geheel van de medewerking van de verwekker
afhankelijk moet zijn, in strijd is met artikel 8 en/of artikel 14 EVRM.
Evenzeer als het toekennen van een absoluut veto-recht aan de moeder in strijd
is met artikel 8 EVRM, geldt dat ook voor het toekennen van een met een
absoluut veto-recht gelijk te stellen rechtspositie aan de biologische vader
Een dergelijke rechtspositie van de verwekker doet, volgens de Rechtbank,
onvoldoende recht aan de aanspraken die het kind aan artikel 8 EVRM kan
ontlenen op de vestiging van een familierechtelijke rechtsbetrekking met zijn
biologische vader

De Rechtbank poogt aansluiting te vinden bij het wetsvoorstel nr. 20.626
met betrekking tot afstammingswetgeving

Het kind heeft volgens de Rechtbank op grond van artikel 8 EVRM een
aanspraak op het vestigen van een familierechtelijke relatie. De Rechtbank
neemt daarbij in aanmerking dat de vader niet slechts de biologische vader van
het kind is (zoals ook bij donorinseminatie), doch haar verwekker, uit wiens
seksuele relatie met haar moeder zij is geboren

De Rechtbank gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand een akte van
erkenning op te maken

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

Op 14 juli 1989 is ter griffie van deze rechtbank ingekomen een
verzoekschrift met bijlagen d.d. 14 juli 1989 van:

(…), verder te noemen X., wonende te Rotterdam, procureur eerst Jhr.
mr. T.H. de Villeneuve, thans mr. W.L. Stolk, ertoe strekkende, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair:

1. De ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten een
akte van erkenning op te maken krachtens welke nader te noemen Y. de
minderjarige (…), geboren te Rotterdam op 28 november 1986, verder te noemen
M., als zijn wettig en natuurlijk kind erkent en deze akte in de daartoe
bestemde registers op te nemen

2. Het bedrag, dat Y. ten titel van levensonderhoud van M. aan X. moet
verstrekken met ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige
datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400,– per
maand, vermeerderd met iedere uitkering, die hem op grond van de geldende
wetten en/of regelingen ten behoeve van voornoemde minderjarige kan en zal
worden verleend, bij vooruitbetaling te voldoen

subsidiair:

Het bedrag, dat Y. ten titel van levensonderhoud van M. aan X. moet
verstrekken met ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige
datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400,– per
maand, vermeerderd met iedere utkering, die hem op grond van de geldende
wetten en/of regelingen ten behoeve van die minderjarige kan en zal worden
verleend, bij vooruitbetaling te voldoen

primair en subsidiair:

De kosten van deze procedure te compenseren zodanig, dat iedere partij
de hare draagt

Op 24 augustus 1989 is ter griffie ingekomen een verweerschrift d.d. 24
augustus 1989 van:

(…), verder te noemen Y., wonende te Rotterdam, procureur mr. J.W.D.
van Oldenborgh, ertoe strekkende

1. X. niet ontvankelijk te verklaren in haar primaire verzoeken, althans
haar deze te ontzeggen

2. Het subsidiaire verzoek van X. slechts toe te wijzen tot een bedrag
van ƒ 250,– per maand vanaf de datum van de beschikking

Ter terechtzitting van 21 mei 1990 heeft X. een wijziging (d.d. 21 mei
1990) van haar verzoekschrift (met bijlagen) ingediend, ertoe strekkende –
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -1. primair:

De ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten een akte
van erkenning op te maken krachtens welke Y. M. als zijn natuurlijk kind
erkent en deze akte in de daartoe bestemde registers op te nemen

2. subsidiair:

De ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten een akte
van erkenning op te maken, krachtens welke wordt vastgesteld, dat M. het
natuurlijk kind is van Y. en deze akte in de daartoe bestemde registers op te
nemen

3. primair en subsidiair:

Het bedrag dat Y. ten titel van levensonderhoud van M. aan X. moet
verstrekken met ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige
datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400,– per
maand

4. meer subsidiair:

Het bedrag, dat Y. ten titel van levensonderhoud van M. aan X. moet
verstrekken met ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige
datum als de rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400,– per
maand

5. Uiterst subsidiair:

De kosten van deze procedure te compenseren zodanig dat iedere partij de
hare draagt

De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met
gesloten deuren van 30 oktober 1989, 4 december 1989, 29 januari 1990, 26
maart 1990 en 21 mei 1990

Hiervan is proces-verbaal opgemaakt

De inhoud van gemelde bescheiden dient als hier ingevoegd te worden
beschouwd

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet dan wel voldoende
gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de
overgelegde produkties, staat tussen partijen het volgende vast:

a. X. heeft (in elk geval) vanaf 1982 tot begin 1986 een relatie gehad
met Y., in welke relatie sprake was van seksuele gemeenschap

b. Op 28 november 1986 is uit X. M. geboren. M. is niet door een
andere man erkend

c. Y. is de verwekker van M. Tussen Y. en M. heeft nimmer enig
contact plaatsgehad. Y. weigert M. als zijn dochter te erkennen

3. De stellingen van partijen

3.1 X. baseert haar primaire en subsidiaire verzoeken op voormelde va
ststaande feiten, alsmede op de volgende stellingen:

a. Door de weigering van Y. M. als zijn dochter te erkennen, wordt M. in
haar rechten geschaad, in materiele sfeer door verlies van erfrechtelijke
aanspraken en door het feit dat zij minder onderhoudsaanspraken heeft, in de
immateriele sfeer door het gemis van een vader. M. heeft er recht op en
belang bij dat zij alsnog door Y. wordt erkend, althans dat deze
familierechtelijke band, ook zonder dat Y. hieraan zijn medewerking verleent,
door de ambtenaar van de Burgerlijke Stand in een daartoe bestemde akte wordt
neergelegd

b. De huidige Nederlandse wetgeving, die niet de mogelijkheid biedt een
familierechtelijke betrekking te doen ontstaan tussen een kind en zijn
biologische vader, indien die vader niet tot erkenning bereid is, is in strijd
met artikel 8 EVRM

c. De huidige Nederlandse wetgeving is bovendien in strijd met artikel
14 jo. artikel 8 EVRM. Immers een binnen het huwelijk geboren kind heeft
automatisch een juridische familieband met de man met wie de moeder gehuwd is,
terwijl het buiten huwelijk geboren kind voor het ontstaan van een familieband
afhankelijk is van de erkenning door de man/verwekker. De huidige
Nederlandse wetgeving verzekert bovendien niet gelijkelijk het recht van de
verwekker en het recht van het kind om het vaderschap juridisch te laten
vaststellen

d. Het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige kinderen
van 15 oktober 175 schept onder meer de mogelijkheid dat het vaderschap
gerechtelijk wordt vastgesteld bij gebreke van een vrijwillige erkenning door
de verwekker. Hoewel Nederland dit verdrag niet heeft ondertekend, is het
toch van groot belang voor de Nederlandse rechtsorde

e. De nieuwe Nederlandse wetgeving ter zake, die in voorbereiding is
(wetsvoorstel nr. 20.626), geeft de moeder van het kind de mogelijkheid het
vaderschap gerechtelijk te laten vaststellen

f. Indien in deze procedure wordt vastgesteld dat M. een natuurlijk kind
is van Y., heeft zij op grond van artikel 392 boek 1 BW een aanspraak op een
uitkering tot levensonderhoud op Y

3.2 Y. betwist de primaire en subsidiaire verzoeken, stellende:

a. De huidige wetgeving kent niet de mogelijkheid van gedwongen
erkenning

b. Artikel 8 EVRM schrijft niet voor dat erkenning van een onwettig kind
door de verwekker afgedwongen moet kunnen worden

c. Er is in casu geen sprake van “familie-life” tussen Y. en M. Het
enkele biologische vaderschap is daartoe niet voldoende. Reeds om die reden
kan een beroep op artikel 8 EVRM niet slagen

d. Het is nog allerminst zeker of het wetsvoorstel nr. 20.626, dat de
gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mogelijk moet maken, door de
Tweede Kamer zal worden aangenomen

e. Een gedwongen erkenning ontneemt M. de mogelijkheid dat zij in de
toekomst door een andere man wordt erkend. Zij zal daardoor bovendien de
achternaam “Y.” gaan dragen

f. Het belang van M., dat zij erfrechtelijke aanspraken jegens Y.
verwerft, is niet een belang dat artikel 8 EVRM beoogt te beschermen

g. X. heeft bewust gekozen voor het krijgen van een kind, zulks tegen de
wil van Y. in en tegen de afspraken die X. en Y. hierover hadden gemaakt.
Afgesproken was dat X. een abortus zou ondergaan indien zij zwanger zou
worden. Y. heeft het ernstige vermoeden dat X. bewust slordig is geweest
met het gebruik van de pil en het risico van zwangerschap bewust heeft
genomen

4. De beoordeling

De ontvankelijkheid

4.1 Artikel 349 lid 1 boek 1 BW bepaalt, dat een voogd die zonder
machtiging van de kantonrechter voor de minderjarige als eiser in rechte
optreedt, niet-ontvankelijk wordt verklaard. Weliswaar is in casu niet
gebleken dat X. over een machtiging van de kantonrechter als vorenbedoeld,
beschikt. Toch is de rechtbank van oordeel dat dit niet tot
niet-ontvankelijkverklaring van X. in haar verzoeken dient te leiden,
aangezien artikel 406 lid 4 Rv in casu analoog van toepassing moet worden
geacht

De wijziging van het verzoek

4.2 X. heeft bij een ter terechtzitting overgelegde akte haar
verzoekschrift gewijzigd zoals hiervoor vermeld. Y. heeft hiertegen ter
terechtzitting bezwaar gemaakt. De rechtbank staat de wijziging van het
verzoek, gelet op artikel 429i Rv, toe, nu deze niet van dien aard is dat Y.
daardoor in zijn mogelijkheid verweer te voeren onredelijk is bemoeilijkt

De beoordeling van de primaire en subsidiaire verzoeken ten gronde

4.3 De huidige wetgeving ten aanzien van de erkenning van buiten
huwelijk geboren kinderen (artikel 224 boek 1 BW) biedt enerzijds de moeder
een veto-recht, doordat de mogelijkheid van erkenning van haar toestemming
afhankelijk is gesteld, anderzijds biedt deze de vader de mogelijkheid het
onstaan van familiebetrekkingen tussen hem en het door hem verwekte kind te
voorkomen, doordat voor erkenning zijn medewerking is vereist

Ten aanzien van het absolute veto-recht van de moeder heeft de Hoge Raad
beslist, dat dit in strijd is met artikel 8 EVRM, omdat een biologische vader
en het door hem verwekte kind, tot wie hij in een als “family life” aan te
merken relatie staat, op grond van artikel 8 EVRM in beginsel over en weer
aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als
familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8-4-1988, NJ 1989, 170). De Hoge
Raad heeft in die uitspraak geoordeeld, dat, in afwachting van nieuwe
wetgeving er in elke geval van uitgegaan moet worden, dat in zodanige situatie
het veto-recht van de moeder aan een rechterlijke toetsing onderworpen moet
kunnen worden, en dat, indien het weigeren van toestemming door de moeder is
aan te merken als misbruik van recht deze toestemming van de moeder vervangen
kan worden door een rechterlijke uitspraak

In zijn arrest van 18 mei 1990, RvdW 1990, 105, heeft de Hoge Raad
overwogen dat van misbruik van recht door de moeder sprake is, indien de
moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft

4.4 In casu ligt ter beslissing voor de vraag, of het feit dat de
huidige wettelijke regeling het ontstaan van een familierechtelijke betrekking
tussen een buiten huwelijk geboren kind en zijn verwekker geheel van de
medewerking van de laatste afhankelijk doet zijn, strijd oplevert met artikel
8 en/of artikel 14 EVRM

Naar het oordeel van de rechtbank is dit onmiskenbaar het geval.
Evenzeer als het toekennen van een absoluut veto-recht aan de moeder in strijd
is met artikel 8 EVRM, geldt dat ook voor het toekennen van een met een
absoluut veto-recht gelijk te stellen rechtspositie aan de biologische vader
Een dergelijke rechtspositie van de verwekker doet immers onvoldoende
recht aan de aanspraken die het kind aan artikel 8 EVRM kan ontlenen op de
vestiging van een familierechtelijke rechtsbetrekking met zijn biologische
vader

4.5 Dat ook de regering van oordeel is dat de huidige wettelijke
regeling op dit punt in strijd is met artikel 8 EVRM, blijkt wel uit het feit
dat zij in het wetsvoorstel nr. 20.626, bij de Staten-Generaal ingediend op 4
juli 1988, voorstelt naast de (vrijwillige) aanvaarding van het vaderschap een
mogelijkheid te creren tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tegen
de wil van de verwekker. In de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel
motiveert de regering de invoering van deze mogelijkheid door te verwijzen
naar de wetgeving in de meeste andere Europese landen en naar het (niet door
Nederland ondertekende) Europees Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige
kinderen van 15 oktober 1975, doch tevens door te verwijzen naar de
interpretaties van het Europese Hof met betrekking tot het EVRM in de zaak
Marckx (13-6-1979, NJ 1980, 462)

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zoals voorgesteld in
genoemd wetsvoorstel, kan slechts worden verzocht door de moeder binnen vijf
jaren na de geboorte van het kind (met een uitzondering voor het geval de
verwekker onvindbaar is). Zij heeft tot gevolg dat het kind jegens de vader
dezelfde onderhoudsaanspraken en erfrechtelijke aanspraken krijgt als thans
erkende natuurlijke kinderen hebben. Voor de naam van het kind en voor het
gezag over het kind heeft zij geen gevolgen. Het wetsvoorstel bevat geen
mogelijkheden tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van kinderen,
geboren voor de inwerkingtreding van de beoogde wetswijziging

4.6 Door Y. is aangevoerd, dat in casu een beroep op artikel 8 EVRM
reeds niet kan slagen, omdat er tussen hem en M. geen sprake is van “family
life” in de zin van dat artikel, mu hij nimmer contact heeft gehad met M. en
er ook in de toekomst wat hem betreft geen sprake zal zijn van een affectieve
band

De rechtbank is van oordeel dat, zelfs indien Y. in de toekomst op geen
enkele wijze enige affectieve relatie met M. wil aangaan, dit nog niet
betekent dat M. aan artikel 8 EVRM niet een aanspraak zou kunnen ontlenen op
het vestigen van een familierechtelijke relatie. Zij neemt hierbij in
aanmerking dat Y. niet slechts de biologische vader van M. is (hetgeen ook bij
donorinseminatie het geval zou zijn), doch haar verwekker, uit wiens seksuele
relatie met haar moeder zij is geboren

Het zou een te vergaande inperking van de aanspraken die het kind
ontleent aan artikel 8 EVRM zijn, in casu als eis te stellen dat er sprake is
geweest of zal zijn van contacten tussen Y. en M. Ook in het wetsvoorstel
nr. 20.626 wordt deze voorwaarde niet gesteld

Ook de (ter terechtzitting door X. uitdrukkelijk betwiste) stelling van
Y., dat X. in strijd met de afspraken zwanger is geworden c.q. geen abortus
heeft ondergaan, kan, indien zij al juist zou zijn, niet tot een ander oordeel
leiden. Evenzeer als X. heeft Y. immers welbewust het risico genomen dat X.
zwanger zou worden. Hij mag geacht worden zich van dit risico zeer wel
bewust te zijn geweest, temeer nu gesteld noch gebleken is dat hij zelf
voorzorgsmaatregelen had getroffen om zulks te voorkomen

Een beroep van Y. op een met X. gemaakte afspraak dat zij abortus zou
plegen indien zij zwanger zou worden, kan niet slagen omdat een zodanige
overeenkomst op grond van artikel 1371 jo. artikel 1373 BW nietig is wegens
strijd met de goeden zeden

4.7 Ook het verweer van Y., dat M. bij toewijzing van het verzoek de
mogelijkheid zou worden onthouden dat zij in de toekomst door een andere man
wordt erkend, en dat zij bij toewijzing van het verzoek de achternaam van Y.
zou dragen, dient te worden verworpen. X. heeft bij de indiening van het
verzoek deze consequenties voor M. in haar afweging betrokken en zij is
daartoe als wettelijk vertegenwoordigster van M. bij uitstek bevoegd. X.
heeft er namens M kennelijk de voorkeur aan gegeven een familierechtelijke
betrekking te doen ontstaan tot de man met wie M. in een afstammingsrelatie
staat

4.8 Y. heeft nog aangevoerd, dat het belang van M., dat zij
erfrechtelijke aanspraken jegens Y. verwerft, niet een belang is dat artikel 8
EVRM beoogt te beschermen. Op zichzelf is deze stelling juist. Echter,
daargelaten dat het creren van een familierechtelijke rechtsbetrekking met Y.
ook andere dan erfrechtelijke consequenties heeft, miskent Y. hiermee dat het
Europese Hof in de zaak Marckx heeft overwogen, dat het onderscheid dat de
Belgische wetgeving maakte op het punt van erfrechtelijke aanspraken tussen
wettige en natuurlijke kinderen, een objectieve en redelijke rechtvaardiging
miste, en dat er om die reden sprake was van schending van artikel 14 jo.
artikel 8 EVRM. Hetzelfde geldt voor het onderscheid dat de Nederlandse
wetgeving maakt tussen de erfrechtelijke aanspraken van erkende natuurlijke
kinderen en kinderen die door de weigering van de verwekker het kind te
erkennen niet tot die verwekker in een familierechtelijke rechtsbetrekking
kunnen komen te staan

4.9 De vraag rijst vervolgens of, nu naar het oordeel van de rechtbank
het ontbreken van een mogelijkheid in de Nederlandse wetgeving om tegen de wil
van de verwekker een familierechtelijke rechtsbetrekking te doen ontstaan, in
strijd is met artikel 8 EVRM, het bestaande wettelijke systeem de rechter de
mogelijkheid biedt een beslissing te nemen die in overstemming is met genoemde
verdragsbepaling. In zijn uitspraak van 8 april 1988, NJ 1989, 170, heeft
de Hoge Raad geoordeeld, dat onder omstandigheden de door artikel 224 boek 1
voorgeschreven toestemming van de moeder kan worden vervangen door een
rechterlijke uitspraak. Niet valt in te zien waarom niet hetzelfde zou
kunnen gelden voor de situatie waarin de verwekker weigert over te gaan tot
erkenning van het door hem verwekte kind, en deze weigering slechts kan worden
opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in artikel 224 boek 1 BW besloten
ligt. Binnen het systeem van de huidige wetgeving kan aan de eisen die
artikel 8 EVRM stelt, worden voldaan door in plaats van de erkenning door de
man een uitspraak van de rechter te stellen, waarbij de ambtenaar van de
Burgerlijke Stand met toepassing van artikel 29 boek 1 BW wordt gelast een
akte van erkenning op te maken als bedoeld in artikel 223 aanhef en onder b
boek 1 BW. Nu in casu geen sprake is van een daadwerkelijke erkenning, komt
het primaire verzoek van X. niet voor inwilliging in aanmerking. Binnen het
wettelijk systeem kan evenwel aan het voorgaande worden tegemoetgekomen door
toewijzing van het subsidiaire verzoek

4.10 Het feit dat nieuwe wetgeving in voorbereiding is, kan de rechter
er niet van weerhouden een beslissing, als onder 4.9 bedoeld, te nemen
teneinde tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde aanspraken van het kind
ontleend aan artikel 8 EVRM, nu het systeem van de huidige wetgeving zulks
mogelijk maakt. Weliswaar heeft een beslissing als onder 4.9 bedoeld,
anders dan wetsvoorstel nr. 20.626 beoogt, mede tot gevolg dat het kind de
naam van de verwekker zal voeren, doch nu de wettelijke vertegenwoordigster
van M. deze consequentie heeft aanvaard en Y. niet heeft gesteld dat hij
hierdoor in zijn gerechtvaardigde belangen is geschaad, behoeft dit niet tot
afwijzing van het verzoek te leiden

De rechtbank oveweegt te dien aanzien nog, dat het wetsvoorstel, zoals
dat thans luidt, M. noch haar wettelijke vertegenwoordigster de mogelijkheid
biedt na de inwerkingtreding van de beoogde wetswijziging alsnog een procedure
tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aanhangig te maken. Dit
vormt een reden temeer om het verzoek toe te wijzen

4.11 Ten slotte zal de rechtbank nog moeten beoordelen of een
beslissing, zoals onder 4.9 bedoeld, een schending van te respecteren belangen
van Y. oplevert. Immers ook de bescherming van het privleven van de
verwekker wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM, hetgeen tot een conflict van
belangen zou kunnen leiden

Y. heeft geen (door artikel 8 EVRM beschermde) belangen zijnerzijds
aangevoerd, op grond waarvan het verzoek zou moeten worden afgewezen. Het
voorkmen van erfrechtelijke aanspraken van M. jegens Y. kan in elk geval niet
als zodanig gelden

In deze omstandigheden moet de weigering van Y. tot erkenning van M.
over te gaan worden aangemerkt als misbruik van zijn in artikel 224 boek 1 BW
besloten liggende bevoegdheid de medewerking aan een erkenning te weigeren

De rechtbank zal mitsdien het subsidiaire verzoek van X. toewijzen

BESCHIKKENDE:

Wijst af het primair verzochte

Gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam een akte van
erkenning op te maken, krachtens welke wordt vastgesteld, dat M., geboren te
Rotterdam op 28 november 1986, en wonende te Rotterdam, het natuurlijk kind is
van Y., geboren op 28 februari 1946, eveneens wonende te Rotterdam, en deze
akte op te nemen in de daartoe bestemde registers

En alvorens verder te beslissen

Heropent het onderzoek:

Houdt iedere verdere beslissing aan tot 30 september 1990 PRO FORMA,
teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over
hetgeen omtrent de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van M. is
gesteld in de pleitnotities

Rechters

Mr. van Heuven Goedhart, voorzitter, mrs. Nouwt en van Dooren, rechters,Geerling-Polman, griffier